Levar droga para parente preso é tráfico?

Guilherme Nucci diz que sim. Leia aqui

Quem leva entorpecentes para presidiários pratica tráfico de drogas? Sim!

05/03/2014 por Guilherme de Souza Nucci

O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, que configura o tráfico ilícito de drogas, constitui-se de um tipo misto alternativo, contendo dezoito verbos nucleares, cuja prática pode dar-se isolada ou cumulativamente. A simples conduta de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização legal, para qualquer finalidade, exceto uso próprio, é tráfico ilícito de drogas. A diferença entre os tipos penais do art. 28 (consumo próprio) e do art. 33 (tráfico de entorpecentes) concentra-se, justamente, no fim específico do agente. A primeira figura – art. 28 – possui tal objetivo:para consumo pessoal, enquanto a segunda – art. 33 – não a prevê.

 

Em nossos comentários à Lei 11.343/2006, constantes do livro Leis penais e processuais penais comentadas, temos defendido a impropriedade dessa situação, pois, na prática, o consumidor da droga fica com o ônus da prova, sob pena de ser deslocado para a figura do tráfico. Noutros termos, se a pessoa, surpreendida com entorpecente, não conseguir demonstrar o fim específico (consumo próprio) termina respondendo por crime muito mais grave. A incongruência é impor o ônus da prova ao acusado, o que contraria totalmente o estado de inocência, constitucionalmente previsto.

 

Entretanto, afora essa ilogicidade, quando se trata de levar drogas para presos, seja quem for, parece-nos, indiscutivelmente, tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, inclusive com a causa de aumento do art. 40, III, da mesma Lei. O agente transportador de drogas para o interior de presídio, mesmo que seja para o consumo de quem ali está detido, está em atividade típica de traficante. Afinal, ele mesmo, carregador da droga, não a consome, afastando-se do art. 28.

 

Sob outro aspecto, o agente transportador do entorpecente para presidiários pode, sem dúvida alguma, fomentar o tráfico interno no estabelecimento penal. Nada impede que um preso – receptor da droga – venda a outro e assim por diante. É evidente tráfico ilícito de entorpecentes.

 

Note-se, mais uma vez, que a finalidade específica de quem leva a droga para presos é entregar a consumo de terceiro, jamais se podendo encaixar na figura típica do art. 28.

 

Existem, por certo, alguns aspectos peculiares a considerar, concernentes ao cenário do transporte de drogas para presos. Em nossa atividade jurisdicional, já nos deparamos com alguns casos especiais, envolvendo pessoas ameaçadas por presos para que lhes entregue a droga no presídio, sob pena de sofrer alguma represália grave. Há presos que não tem o menor pudor de ameaçar sua própria esposa ou companheira, para que lhe leve entorpecente, voltando a causação do mal aos filhos ou aos enteados. Outros, ainda, são devedores de traficantes, que atuam no interior do presídio, motivo pelo qual suplicam a seus parentes que sirvam de mulas, carregando drogas para quem está detido, a fim de saldarem dívidas contraídas, sob pena de sofrerem as consequências. Terceiros pedem a pessoas próximas que levem drogas para sustentar seu próprio vício. Há, ainda, os que levam pouquíssima droga para o preso, podendo-se discutir se poderia ser configurada a insignificância.

 

Por hipóteses, pode-se dividir o quadro da seguinte forma: a) os que atuam deliberadamente, visando a levar drogas aos presos, com o fito de fomentar o tráfico no estabelecimento ou sustentar o vício de quem está detido; b) há quem leve a droga sob ameaça, com medo de sofrer represália em relação à sua pessoa ou de ente querido; c) existe o transportador de droga porque o próprio preso (seu ente querido) está ameaçado; d) o que transporta ínfima quantidade de entorpecente.

 

A análise seria a seguinte: a) deve ser condenado por tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da mesma Lei; b) é viável a aplicação da excludente de culpabilidade, denominadainexigibilidade de conduta diversa, que consiste em não possuir outra alternativa a seguir o agente senão o descumprimento da norma jurídica proibitiva. Há que se provar a ocorrência fática de ameaça real, grave e consistente contra direito próprio ou de terceiro, não existindo outra hipótese a não ser carregar a droga para o presídio. Não basta alegar ter agido sob ameaça, sem provar, nos autos, a sua veracidade. Enfim, provando o fato, pode haver absolvição, por exclusão da culpabilidade; não demonstrando, condena-se por tráfico ilícito de drogas, com a causa de aumento; c) eventualmente, pode-se também argumentar com a inexigibilidade de conduta diversa. O mesmo quadro se desenha, ou seja, deve ser produzida prova de que o destinatário da droga encontra-se, de fato, ameaçado com gravidade, podendo até ser morto caso o entorpecente não lhe seja entregue. Emergindo a prova, absolve-se; falhando, condena-se por tráfico ilícito de drogas. Em qualquer situação, deve-se ponderar o princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo); se houver fundada dúvida acerca da ameaça, torna-se ideal absolver do que condenar; d) somos partidários da tese da insignificância para qualquer caso, inclusive para tráfico ilícito de drogas. Se alguém carrega um grama de maconha para o presídio, pode-se considerar conduta atípica, dependendo do caso concreto e dos requisitos pessoais do agente.

 

Vislumbramos, muitas vezes, em casos concretos, a prisão, por tráfico ilícito de drogas, de mães, avós, esposas, companheiras ou namoradas, que carregam nos lugares mais inusitados (exemplo disso foi o caso da maconha escondida na fralda do bebê, que fora visitar o pai) o entorpecente destinado ao preso. Não deixa de ser triste e lamentável prender e condenar aquela senhora, cuja atitude diz respeito, exclusivamente, ao seu filho, que lhe exigiu a droga. Mas as mulheres em geral, que apoiam seus filhos, netos, maridos, companheiros e namorados presos, levando droga para o presídio, estão em pleno exercício do tráfico ilícito de entorpecentes. Inexiste imunidade criminal para essas pessoas – nem pela idade, nem pela primariedade, nem mesmo pelo grau de afetividade.

 

Aliás, atitude correta seria desestimular o uso de drogas e também o comércio de quem está preso; ao contrário, transportando entorpecente para o estabelecimento penitenciário essas pessoas somente agravam a situação carcerária.

 

Não se pode negar que a maioria dos transportadores de drogas para presos é constituída de mulheres, ligadas emocionalmente aos seus entes queridos. Cuida-se de uma situação social expressiva, quando se vislumbra a fidelidade do amor materno ou feminino, em contraposição aos homens, que esquecem seus parentes, esposas ou parentes mulheres nos presídios, sem nem mesmo visitá-las, quanto mais levando-lhes drogas. Apesar dessa quase subordinaçãode mulheres aos presos que lhes são queridos, inexiste fundamento jurídico para olvidar a prática de tráfico ilícito de drogas quando levam entorpecente para o estabelecimento penitenciário.

 

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Eu digo que não:

CAPA MARÇO 2014

Quem leva entorpecentes para presidiários pratica tráfico de drogas? Não!

05/03/2014 por Alexandre Morais da Rosa

A denominada Guerra ao Tráfico perdeu a batalha. Surgiu em momento histórico em que se construiu a figura do traficante como o grande malvado da democracia. Continua sendo um retumbante fracasso e alguns, mais desavisados, acham que as penas são pequenas. A pergunta formulada, entretanto, precisa de um olhar diferenciado, a partir de quem pratica a conduta.

 

Imagine, caro leitor, que um amigo, irmão, filho, parente, enfim, está preso. É sabido que dentro dos estabelecimentos penais as moedas de troca – das quais muitas vezes o preso depende para sobreviver – são cigarros, favores sexuais, proteção, telefone celular e drogas. Para pensarmos a questão desde o ponto de vista do agente que se arrisca a adentrar com drogas, ou seja, sabe que passará por uma revista e poderá ser preso, não podemos estar sentados no ar condicionado e em cadeiras confortáveis. A conduta deve ser avaliada em primeiro plano, sob a perspectiva do agente que recebe o pedido de quem está dentro do Sistema e precisa, a cada dia, lutar por sua sobrevivência. Então, longe de uma escolha racional, a questão passa pela – possível – coação moral irresistível.

 

Nesse contexto, o que parece apenas mais uma modalidade de tráfico (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06), quem sabe pode ser o sintoma de uma má avaliação por parte de quem é incapaz de vislumbrar as peculiaridades que circundam a conduta. Isto é: no fundo, muitos destes agentes – na maioria mulheres – não possuem escolha. Misturando cinismo com ingenuidade, diz-se que se eram ameaçados ou constrangidos não deveriam mais realizar visitas. Não é tão simples assim.

 

O Des. Moacyr de Moraes Lima Filho (TJSC, Ap.Crim. 2008.067407-4) enfrentou a questão com a perspectiva ampliada. Não se trata de sujeito que visa a obtenção de lucro por meio da destinação da droga à venda e, assim, busca levar consigo o material ilícito para esta finalidade. Muito pelo contrário. Assentou o magistrado que a avaliação do dolo do agente passa pela capacidade de resistir à ameaça de dano grave, atual e injusto, quase pressuposta, nesses casos. E é justamente na análise da inexigibilidade do comportamento diverso que a questão deve ser enfocada, porquanto somente no caso específico é que deverá ser avaliada a gravidade da coação e de sua “resistibilidade”, mitigada, por evidente, quando se possui parentes/amigos presos. Paulo Queiroz sublinha que se deve analisar a “natureza e a importância dos interesses em jogo, conforme o princípio da proporcionalidade, bem assim a capacidade de resistência do coagido, em especial sua sensibilidade.” Logo, a leitura descompromissada com a realidade pode ser a justificação de tantos parentes/amigos, especialmente mulheres (vide Thais Zanetti de Mello e Marli Modesti), estarem presas por este fundamento. A pergunta que deveria ser feita é: você acredita, mesmo, que se trata de conduta caracterizadora do tipo penal de tráfico?

 

Não se pode insistir na simples análise do dolo da conduta, desconsiderando-se o meio e as condições em que o agente e seu parente/amigo (receptador da droga) encontram-se inseridos. Afirmar que poderia ter agido de modo diverso é simples e alienado. É preciso salientar que não se trata de excluir toda e qualquer responsabilidade do agente que procura inserir droga em estabelecimentos penais. O que se pretende é a superação da noção meramente objetiva e que analisa a conduta pelos olhos de um observador alienado das contingências do momento, com salários em dia e cujo parente/amigo não se encontra preso, muitos menos ameaçado, substituindo-a pela adoção de uma ótica a partir daquele que, de regra, mora em condições degradantes, sob pressão de controladores do local (líderes do tráficos, milicianos, etc.). Há uma corresponsabilidade estatal por essas condições, a qual não se pode tangenciar, já que a Lei de Drogas exige tratamento ao que está preso, embora seja uma promessa não cumprida (art. 26 da Lei. 11.343/06). No mundo da vida a coisa é muito mais violenta e a integridade de um parente/amigo, muitas vezes, depende da decisão de se arriscar. Por certo que a conduta é reprovável moralmente, mas do ponto de vista normativo, de fato, há preenchimento das condições materiais do tipo? A resposta é não.

 

Ainda que desconsiderada a coação moral irresistível, salta aos olhos que, não raro, há equívoco na tipificação de conduta do agente que tenta inserir drogas no interior de estabelecimentos prisionais (ver TJRS – Ap.Crim. 70053032876, e TJSC – Ap.Crim. 2013.046392-7). Isso porque o crime de tráfico ilícito de droga pressupõe a existência de finalidade comercial, de modo que os fatos melhor se subsumiriam ao crime do § 2º do art. 33 (induzir, instigar ouauxiliar alguém ao uso indevido de droga), cuja pena de detenção de um a cinco anos estabelecida é, se não justa, ao menos mais próxima de atender o princípio da proporcionalidade, uma vez que torna possível a proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal). Veja-se que a solução é acertada do ponto de vista técnico, eis que a assistência material (transporte para o interior de estabelecimento prisional) para que terceiro faça uso de substância ilícita corresponde ao verbo “auxiliar” contido no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. (TJSC, Ap.Crim. 2011.006944-8).

 

De sorte que quando se demonstrar que o agente efetivamente adentrou no estabelecimento com a droga para entregar ao seu parente/amigo, com destinação comercial, ainda que tendo, em tese, cometido a conduta típica, pode ser absolvido, sob o amparo do art. 386, VI, do CPP, dado que configurada a “coação moral irresistível”, prevista no art. 22 do CP, apurando-se, ainda, a configuração do § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/0. Repensar o que se faz mecanicamente não é fácil, como também não é fácil dizer não quando se está ameaçado. O mais simples é condenar, aumentando o contingente de varejistas que lotam as penitenciárias desse imenso país. Traficante de verdade são muito poucos. A guerra das drogas é uma fraude que embala os sonhos de ingênuos ou iludidos. Não há terceira opção.

Sobre alexandremoraisdarosa

Professor de Processo Penal e Juiz de Direito Ver todos os artigos de alexandremoraisdarosa

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