Introdução na Íntegra

INTRODUÇÃO

1. Para além da mesmice.
Odefredus, professor de Direito Medieval, segundo Harold Berman , apresentava o Digesto como livro sagrado dos juristas e, assim, havia um método próprio de ensinar: “Em primeiro lugar, eu fornecerei sínteses de cada um dos títulos – do Digesto – antes de proceder ao texto. Depois, eu darei exemplos o mais clara e explicitamente que puder, das regras individuais (contidas no título). Em terceiro lugar, eu repetirei brevemente o texto visando corrigi-lo. Em quarto lugar, eu repetirei sinteticamente os conteúdos dos exemplos (das regras). Em quinto lugar, eu resolverei as contradições, adicionando princípios gerais comumente denominados brocardia e distinções de problemas úteis e sutis, com a sua respectiva solução, se assim me permitir a Divina Providência.” Embora possa aparentar ser uma descrição histórica, na verdade, esse modelo permanece sendo o padrão nas escolas de Direito espalhadas no país. Assim, esse texto procura dialogar, com base na proposta de Maíra Rocha Machado e Marta Rodrigues de Assis Machado , ou seja, do ensino conjunto do direito e do processo penal no contexto contemporâneo, sobre as possibilidades de superação do ensino compartimentado, desde uma perspectiva que possa significar um saber transversal e, também, fora da pedagogia padrão, via teoria dos jogos.
Roberto Lyra Filho indagava-se, na década de 80 , sobre as (im)possibilidades do Ensino do Direito, especialmente no ambiente de pouca atmosfera democrática que permeava o Brasil. Passados mais de trinta anos da inquietação, pode-se apontar que na grande maioria das escolas de Direito a manutenção do modelo medieval de ensino permanece, “como se” as questões sociais, a nova ordem constitucional, os influxos do neoliberalismo (eficientismo penal) não fizessem tensão, a saber, “como se” o Direito Penal continuasse mera disciplina de tipos penais e o Processo Penal sua operacionalização prática, desconsiderando-se, ademais, a Criminologia. Luis Alberto Warat , na mesma época, apresentava o panorama da mesmice, bem assim a necessidade de superação, quem sabe carnavalizando o direito ou apresentando uma viagem inesperada.
2. A dissidência proposta.
A dissidência proposta parte da necessidade de se romper com a sedução do especialista e do saber instituído . Não raro quem pretende escrever qualquer texto sobre processo penal busca fazer revisão bibliográfica e estabelecer o saber monolítico assentado em premissas incontestáveis. É justamente ai que apresento a dissidência. Os fundamentos teóricos em que o processo penal serão problematizados e não somente apresentados e/ou rejeitados, lendo-se a partir da teoria dos jogos adaptada ao processo penal. Busca-se ampliar criativamente as possibilidades de compreensão do processo penal. Daí que a estrutura do livro não é linear. Aceita desvios e volta aos momentos anteriores. O leitor poderá não se acostumar com isso, preferindo a mesmice. Há muitos outros livros para esta opção. Não perca tempo, assim, lendo algo que poderá ampliar seus horizontes. Pode ser perigoso. Procurarei vincular situações estranhíssimas e muitas vezes de maneira insatisfatória, sugerindo leitura complementar e pelo blog do livro. O livro é uma aventura, como a vida e o processo penal.
Pode ser que os truques e intervenções ad hoc realizados no decorrer da vida dos jogadores penais possam ser mais interessantes do que as pomposas teorias que pretensamente organizam a realidade. Claro que as coordenadas teóricas e, no caso, normativas, participam na possibilidade de enunciação do mundo. Por exemplo, somente podemos falar em denúncia ou queixa crime porque estão previstas no CPP. Daí que de alguma maneira precisamos recorrer a legalidade para que o mundo possa fazer sentido dentro de um contexto. Mas isso não significa que qualquer acusação seja uma denúncia. A distinção entre lugares (jogadores e julgador) não acontece por simples definições teóricas, dado que exige que os sujeitos se sintam e ajam como ocupantes dos respectivos lugares. Não se pode estudar isoladamente os jogadores e os julgadores. Somente na relação entre eles é o que o jogo processual faz sentido. E em cada processo, dependendo dos sujeitos humanos relacionados é que as funções poderão ser apresentadas, embora teoricamente se saiba que os lugares possuem funções diversas e, também, que não podem se confundir, no dia-a-dia, por violações aos lugares, o julgador e se mete a ser jogador. Assim, deve se estar preparado a agir nessas circunstâncias.
O significado de um modelo teórico somente se verá na aplicação. As molduras legais não se aplicam ao mundo e no jogo processual é preciso aprender truques (ação que contorna um impasse de maneira mais eficiente, não se confundindo com simplificações abusivas) e trunfos (referências novas e futuras que podem modificar a compreensão) dentro do fair play, até mesmo para neutralizar a trapaça.
Antes da viragem linguística acontecida em meados do século passado, a maneira de pensar do mundo ocidental era baseado na possibilidade de se encontrar essências. Daí que a hermêneutica era pensada como adequação do mundo à razão, como se as coisas tivessem uma essência – elas existissem na natureza – e o sujeito pudesse descobrir o verdadeiro sentido das coisas. Assim se construía, rigorosamente, pelo paradigma científico e pela geometria euclidiana, o mundo das ciências. Dentre elas a dita ciência do direito, a qual por ter objeto construído, torna a tarefa ainda maior. Afinal, caro leitor, se indagado: o que é direito? saberia responder sem pestanejar? Talvez por aí se possa ver o problema que nos aguarda. Os manuais de direito penal e processo penal, na sua imensa maioria, ouso dizer, servem para enganar. São o efeito semblante do que poderia ser.
O Processo Penal sofre, assim, de um grande déficit, dado que procura, ainda, estabelecer as bases de seu funcionamento em face de coordenadas, ou seja, de um Mapa que não se confunde com o Território. A metáfora, usada por muitos, mostra que não se pode confundir um mapa do lugar com o seu real. Sempre há nuanças, desvios, mudanças de rumo, erros e surpresas. Acrescente-se a isso que com o fenômeno da Mundialização do Direito , as diversas tradições (para ficarmos apenas entre civil law e common law), implicaram, nos últimos tempos, na importação de diversos institutos pensados com base em Fundamentos teóricos diferenciados, cabendo destacar a delação premiada, leniência, Justiça Restaurativa, Agente Infiltrado, compreensão de processo, etc. Nesse quadro, portanto, as situações de perplexidade são cada vez maiores.
3. Superando o Direito Processual do Conforto.
A sedução pela simplicidade faz com que muitos se abracem nos resumos que prometem o Direito fácil, esquematizado, simplificado e tenho lá minhas desconfianças de que seja assim mesmo, até porque se fosse tão simples, esquematizado ou fácil, não precisaríamos de tantas publicações. O caminho é mais contigente, longo e complexo. Quem atua na realidade do processo penal sabe que esses manuais pouco ajudam no momento do jogo processual e o direito do conforto precisa ser superado.
De plano afirmo que não existe lugar fácil no processo penal, nem que se pode seguir um check-list processual, mas sim que atividade processual, como jogo, exige preparação, estudo, perspicácia, paciência, estratégia e tática. Precisamos saber lidar com as nossas limitações, sobre os impasses e paradoxos, para somente então podermos nos posicionar. Sobrará um resto de sorte, sempre. Não será, contudo, uma surpresa, dado que poderemos antecipar as jogadas, as táticas, enfim, realinhar a estratégia e funcionar melhor. Ao invés de esperar o que irá sair da cabeça do juiz, do jogador, possamos gerar expectativas factíveis de comportamento. Por um lado se terá maior responsabilidade e, por outro, as surpresas podem ser mitigadas, aumentando, todavia, a responsabilidade do jogador. Essas ferramentas podem proporcionar uma conclusão óbvia – como alguns me disseram depois da primeira edição do livro: mas como não pensei nisso antes?
Exerço a função de juiz de direito estadual (há vários anos numa Vara Criminal), bem assim a de professor adjunto de Processo Penal na UFSC. O desconforto e a angústia decorrem do fato de que o ensino do direito acabou se focando no estudo para prova da OAB. E a prova da OAB não prepara para o mundo da vida. A disciplina – Processo Penal – embora seja obrigatória deveria ser uma fusão de horizontes entre o que se passa no mundo forense e a teoria do direito. E o professor encontra-se num dilema. Se procura dotar os acadêmicos de meios mínimos para poderem pensar, não raro, é acusado de querer dar aula no mestrado/doutorado. Por outro lado, caso seja uma decoreba da legislação, deixa de ser professor universitário para se tornar professor de cursinho.

4. Paradoxo da crítica do direito.
Reconheço a complexidade que envolve o direito em face do necessário diálogo com outras áreas e, também, que boa parte dos juristas de ofício são e serão incapazes de compreender a dimensão filosófica, linguística, sociológica, etc., do que fazem. Aí o sujeito encontra o paradoxo: se fala com base nos fundamentos da teoria que sustenta não será entendido, enquanto se facilita os fundamentos, muitas vezes, ganha o epiteto de impostor. O problema é que o discurso teórico sério não consegue entrar de maneira justa no círculo hermenêutico (simplificando, pelos ouvidos) da imensa maioria dos juristas. E essa forma de pensar causa muitas vítimas no processo penal. Daí que correndo o risco de ser criticado pelos puros da academia, Almas Belas fechadas em suas mirabolantes teorias, pretendo ser mais pragmático e aterrar o fosso entre o que a academia produziu e o que se passa no real da aplicação. Lançarei, portanto, o recurso das histórias para (procurar) dar sentido, uma vez que os conceitos se perdem, na maioria das vezes, as histórias podem, quem sabe, permanecer mais.
Arrisco dizer que se aprende muito mais por exemplos e histórias do que pela apresentação elegante da teoria, sem sentido, muitas vezes. A teoria continua sendo importante e a aproximação do que se passa – de como pode ser aplicada –, parece um caminho importante, sem adesão ao realismo jurídico, claro. O processo penal não se aprende decorando/memorizando as regras processuais. Como se faz um processo penal é algo que se compreende artesanalmente, no contexto em que acontece, sabendo-se, de antemão, que o modelo teórico é aplicado com muitas variáveis em cada unidade jurisdicional. É uma prática artesanal e não modelo universal, pela qual a facticidade ganha importância, ou seja, não é carente de realidade, analisando-se a convenção jurídica em vigor. Esse livro, portanto, buscará explicitar exemplos, narrar histórias que possam (ou não) dar sentido ao ensino do direito.
Então a proposta do Guia Compacto é metaforizar. Ao invés de lançar uma ideia e depois ficar repetindo: no mesmo sentido, pensa igual, vale destacar, colocarei o que me parecer o central do tema respectivo, se possível, com uma história ilustrativa, tornando, quem sabe, mais atrativo e impactante, a partir, claro, a noção de aleatoriedade da realidade empírica do processo penal. Parto, assim, da noção que a conduta posta em julgamento – a imputação – é um fato singular, único, desconhecido e de impossível reconstrução, sendo o processo uma aventura presente de olhar para o passado com o que for possível. O julgamento depende da confluência de diversos fatores lançados no processo e a somente se trabalha com expectativas, tendo-se aversão aos platônicos da Verdade Real.
Operar no direito penal pressupõe enfrentar a grande mídia em que o discurso punitivista é a palavra de ordem. Esse fator não pode ser relegado. Mesmo quando mostram arbitrariedades, prisões ilegais, etc., colocam a responsabilidade em alguém – individual – que teria falhado. O sistema como um todo é preservado e mais, convencem a maioria de que a pena é o remédio para os desviantes e, com maiores penas, a sociedade ficará melhor. É uma maneira cínica ou ingênua de pensar. Inexiste terceira opção. Mas vende e convence a boa parte da população jogada na insegurança da vida. O medo é a palavra de toque de toda uma geração que morre de medo de tudo, todos e que se regozija com o status quo. Está ruim, mas pode ficar pior. Além do determinismo divino, ou seja, Deus quis. Esse caldo ideológico + religioso, além de outros fatores, claro, promove o ambiente adequado para que o direito penal se legitime ao defender o patrimônio de quem possui – mesmo que seja pouco, e se joga com a esperança de que um dia o sujeito seja rico – deixando de lado o que poderia ser importante numa democracia. É preciso, assim, repensar o lugar e a função do Poder Punitivo. Alguns dirão que isso não é novidade. A crítica no mundo e Brasil sobre o erro lógico da prisão é antigo e a Criminologia Crítica pode ajudar, para quem puder entender.
É preciso certa estratégia de luta para que o status quo possa se modificar. Podemos fazer com a Revolução e também operando dentro do sistema, naquilo que Antonio Gramsci denominava como intelectual orgânico . De alguma forma sujar as mãos no exercício do poder punitivo e não ficar somente da arquibancada torcendo ou comentando a partida. É uma maneira de nunca se colocar em dilemas do campo de jogo e um tanto quando platônica. A ideia é a de sujar as mãos, mesmo, adotando-se postura estratégica. Aliás, cabe dizer que se ocupa o lugar da crítica justamente porque a jurisdição penal existe, a saber, a crítica se sustenta por seu oposto. E não existem Almas Belas em nenhum lugar. Então menos pose e cinismo. De alguma maneira a crítica acadêmica, de banho tomado, não deixa de ser uma estratégia do poder. Os discursos herméticos, complexos, dentro de salas de aula, para poucos, serve ao poder que sorri e diz: vejam como somos democráticos; na universidade vivem nos criticando. Talvez devamos nos arriscar a deixar de fazer o que esperam que façamos. Essas estratégias subversivas servem para operar dentro do sistema, dentro dos paradoxos que o sistema proporciona – ou dizendo isso para eles acreditarem. Esse livro, portanto, pretende ser uma grande caixa de ferramentas para as quais os jogadores, tanto progressistas como reacionários, poderão melhor se preparar para os jogos penais, já quem se acha neutro já faz parte da estratégia de alguém, e não sabe. Conhecer o adversário e mapear suas possibilidades é o mote. Entretanto, todas as táticas apresentadas precisam ser adaptadas e reinventadas em cada contexto de aplicação, sendo possível, todavia, apontar-se alguns princípios e bases teóricas pelas quais o jogador/julgador possa se guiar. Não é um livro de receitas, nem um check list para atuação. Assim prometer seria reiterar o conforto. Esse livro parte do desconforto que a incerteza no processo penal nos promove. As noções apresentadas são necessariamente contingentes, flexíveis e aplicáveis conforme o contexto. A cada momento se deve avaliar a aplicação e a adaptação.
Claro que a aplicação da teoria dos jogos, da Guerra e da Incerteza no campo do processo penal não é novidade. O que essa abordagem procura se diferenciar é justamente da maneira como refaz a costura teórica – bricolagem – dos significantes já existentes. Busca, assim, articular num sistema de pensamento as múltiplas possibilidades de comportamento estratégico no processo penal. O importante é se romper com a visão linear, organizada e idealizada do processo penal regular.
A leitura do livro pode ser um pouco abstrata ou até mesmo óbvia em alguns momentos. O óbvio é tão difícil de perceber quando se está em limites banais de pensar. O conforto mental é um viés humano e no direito se alcança renunciando-se a pensar. O desafio desse livro é retirar o sujeito do conforto. Uma última advertência, com L.F. Barros, qualquer desemelhança com a bizarra realidade dos foros deve-se, exclusivamente, à incapacidade descritiva do autor.
Fevereiro de 2014.

Alexandre Morais da Rosa


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