SOBRE A DEMOCRACIA PRAGMÁTICA DE RICHARD POSNER, por Luana Renostro Heinen

 

29 DE JUNHO DE 2014

SOBRE A DEMOCRACIA PRAGMÁTICA DE RICHARD POSNER

[ por Luana Renostro Heinen, em colaboração para o e-mancipação ]

Em 2003, Richard Posner — nome representativo da Análise Econômica do Direito, Escola de Chicago — publicou seu livro Law, Pragmatism, and Democracy. Nessa obra, Posner almeja defender o liberalismo pragmático, um projeto político que congrega por um lado uma teoria pragmática da democracia e, de outro, a sua teoria pragmática do direito.

O liberalismo pragmático pode ser compreendido como um plano de governo institucional, um projeto político que congrega economia, pragmatismo e liberalismo. É pautado por uma compreensão “sem ilusões” da natureza humana e por um ceticismo quanto à força de teorias jurídicas, morais e políticas para limitar as ações dos representantes oficiais. Por isso, enfatiza as restrições institucionais e materiais do processo de tomada de decisão pelos representantes oficiais.

O liberalismo pragmático de Posner se contrapõe ao liberalismo deliberativo que seria a junção da democracia deliberativa e da adjudicação vinculada a normas ou a princípios. Segundo Posner, o modelo arquetípico de democracia deliberativa  poderia ser encontrado em John Dewey: “a centralização de diferentes ideias e abordagens e a seleção do melhor por meio do debate e discussão” (Posner, 2010, p. 82).

O problema dessa concepção de democracia é que ela é idealista, segundo Posner. Espera-se muito das pessoas. Espera-se que elas sejam interessadas nos assuntos públicos e deliberem tendo em mente a realização do bem comum e não seus interesses pessoais.

Posner, então, ataca essa ideia de democracia afirmando que, quase sempre, ela torna-se antidemocrática. Segundo ele, quando a maioria da população opta por políticas que os teóricos consideram inadequadas, eles acabam por colocar a culpa na opinião pública, que adjetivam de ignorante. Tais teóricos imaginariam que eles teriam uma percepção melhor das verdades morais e políticas que deveriam ser alcançadas por meio da deliberação. Assim, acabam apelando para o Judiciário não eleito e “para os servidores civis especialistas das agências regulatórias para efetuar políticas que não têm esperanças de vir a emergirem da deliberação democrática no mundo real” (Posner, 2010, p. 123), políticas como abolição da pena capital, casamento entre homossexuais, proibição do aborto, etc.

Crítico desta “democracia idealizada”, Posner se apresenta como um defensor da democracia “realmente existente” nos Estados Unidos contra as críticas de teóricos da esquerda e da direita. A democracia pragmática seria, então, a melhor descrição da “democracia realmente existente”.

A democracia realmente existente: elementos da democracia pragmática

Base da democracia pragmática é a democracia de elites, proposta pelo economista austríaco Joseph Schumpeter (Capitalismo, socialismo e democracia, 1942). De elites porque parte do pressuposto de que a igualdade é uma ilusão: “(…) sempre vai haver desigualdade na sociedade, em especial a desigualdade política. Isto é, sempre existirá uma minoria dirigente e uma maioria condenada a ser dirigida, o que significa dizer que a democracia, enquanto ‘governo do povo’, é uma fantasia inatingível” (Miguel, 2002, p. 485).

Assentada nesse pressuposto, a democracia de Schumpeter é um método para se tomar decisões políticas, não um fim em si mesma. Schumpeter inverte a lógica clássica: a eleição dos representantes passa a ser o principal e a decisão de questões pelo eleitorado, secundária. Os representantes tomarão as decisões: “o método democrático é aquele acordo institucional para se chegar a decisões políticas em que os indivíduos adquirem o poder de decisão através de uma luta competitiva pelos votos da população (Schumpeter, 1984, p. 336). Pode-se concluir, com o próprio Schumpeter, que a sua democracia de elites não implica que o povo governe, apenas que acuse ou rejeite as pessoas designadas para governar.

Uma das condições necessárias para criar um ambiente social adequado para que a democracia prospere, de acordo com Schumpeter, é a existência de uma elite bem formada e ligada à política como atividade por vocação. Com a previsão dessa condição para o êxito do método democrático, a teoria de Schumpeter demonstra refletir uma descrença na igualdade, não somente igualdade política ou jurídica, mas na igualdade de capacidades.

Ao construir a democracia pragmática assentada na democracia de elites de Schumpeter, Posner vai além. O norte-americano afirma a existência da desigualdade de capacidades entre os homens como um fato insuperável e que condicionaria a própria política, pois, de acordo com Posner, os melhores alcançarão, de qualquer forma, o poder. Esses melhores são, segundo Posner, os “lobos” que simplesmente chegam ao topo, ao poder, de uma forma ou de outra. Então, o grande desafio da política é disponibilizar caminhos para que esses líderes naturais cheguem ao topo sem precisarem apelar para a violência, usurpação, conquista e opressão. Para Posner, o reconhecimento da existência desses líderes natos é uma opção teórica mais realista.

Posner, como um democrata pragmático, defende que a política não tem um valor em si e nem representa uma atividade enobrecedora, limita-se a ser “uma competição entre políticos que buscam o interesse próprio, constituindo uma classe regente, para o apoio do povo, que também se pressupõe buscar seus próprios interesses, não estando nem um pouco interessados na política ou bem informados a respeito dela” (Posner, 2010, p. 111).

Entende Posner que a marginalização da política na prática da democracia nos EUA é um ganho social, pois ao exigir o mínimo de participação das pessoas: “Elas são deixadas livres para gastar seu tempo em outras atividades mais produtivas, sem interferência das animosidades, da popularização e dos debates inconclusivos intermináveis de uma vida política ativa” (Posner, 2010, p. 135). A política é apresentada, assim, como uma perda de tempo.

A democracia pragmática é, assim, a democracia de interesses, de sensibilidade à opinião pública: “[…] o que as pessoas querem em oposição ao que os teóricos políticos pensam que elas deveriam querer ou, sob diferentes (melhores) condições sociais ou políticas quereriam” (Posner, 2010, p. 129). Dessa maneira ela estimularia o comprometimento, pois interesses podem ser harmonizados em compromissos, mas não ideias. Trata-se de um mercado de interesses: “Não é o governo pelo povo, mas é governo do povo e mais ou menos para o povo” (Posner, 2010, p. 129).

Justamente porque fundada na desigualdade de capacidades, a democracia pragmática é representativa. A representatividade do governo tem uma importância central na democracia pragmática. Tanto por manter a estabilidade política evitando revoltas, quanto por fazer com que as pessoas trabalhem com dedicação e obedeçam às leis por se sentirem representadas.

De acordo com Posner, o povo conhece seus próprios interesses e precisa vê-los representados para se sentir representado. Isso é diferente, entretanto, de saber como esses interesses são afetados pelo processo eleitoral: a maioria das pessoas tem uma ideia imperfeita de como seus interesses serão afetados pelas eleições (qual candidato atenderá melhor às suas expectativas). Essa “deficiência cognitiva” dos eleitores pode, entretanto, ser um mecanismo eficiente para lidar “racionalmente” com a incerteza, inclusive a incerteza acerca de candidatos e questões políticas: “O fato de eleitores tenderem a seguir o exemplo de outros mais bem informados, mas sem seguir cegamente demagogos ou especialistas, pode aumentar ao invés de reduzir a racionalidade da ação política, bem como conferir ao processo político uma inércia salutar, impedindo uma mudança precipitada” (Posner, 2010, p. 159).

Revela-se, então, a preocupação central de Posner, que é estabelecer, na democracia pragmática, todos os mecanismos possíveis para assegurar a estabilidade política (que tem importância econômica): a importância de que se representem os interesses dos eleitores (para que não se revoltem), eleitores que, ao mesmo tempo são vistos em conjunto como uma “multidão irracional”, mas que, com sua inércia, evita mudanças repentinas.

O que Richard Posner expõe, em sua democracia pragmática, é a “pura regra do jogo”: a política na sua era niilista. A democracia de mercado em que o que mais importa é o momento fugidio do voto. O eleitorado indiferenciado reduzido à condição de espectador-consumidor (nesse sentido é representativa a comparação que Posner faz do eleitor com o público de um jogo de futebol).

Uma crítica à democracia pragmática

A construção dessa política niilista assentada sobre a ordem consensual tem como pressuposto a desigualdade: as massas seriam pouco informadas e desinteressadas dos assuntos políticos; os políticos — entendidos como aqueles que concorrem no mercado eleitoral — por outro lado não seriam homens ou mulheres comuns, seriam mais inteligentes, cultos e ambiciosos que a média.

Quando se parte do pressuposto da desigualdade o objetivo é legitimar uma determinada ordem policial. A polícia é aqui compreendida como o “conjunto dos processos pelos quais se operam a agregação e o consentimento das coletividades, a organização dos poderes, a distribuição dos lugares e os sistemas de legitimação dessa distribuição” (Rancière, 1996a, p. 41).

A alegação de que existem desigualdades inatas, como bem afirma Jacques Rancière, foi um dos primeiros argumentos para se legitimar a dominação. É isso, justamente, que retoma Posner: a legitimação de uma democracia dos melhores. Entendidos os melhores como líderes natos. Esses “melhores” que devem governar não se diferenciam essencialmente dos “especialistas” que acabariam por governar, segundo Posner, na democracia deliberativa. Ora, Posner deixa de visualizar algo que o próprio Aristóteles já havia reconhecido: que o título dos aristoi (virtude), nada mais é do que o mesmo título dos oligoi (riqueza). Só há, na verdade, duas partes: os ricos e os pobres.

A democracia posneriana apresenta, portanto, sua intenção de colocar a política dentro de limites bem definidos e em conformidade com as regras estabelecidas. Com isso, exclui a própria prática da política no sentido que é possível compreendê-la a partir de Rancière, enquanto a igualdade que rompe a lógica comum e sempre presente da desigualdade.

A partir do filósofo franco-argelino cabe reconhecer a ingovernabilidade da democracia: não pode ser um projeto político de governança. Esse projeto de governança da democracia pragmática consagra uma ordem policial fundada na desigualdade, em que cada parte tem seu lugar previamente estipulado. Quer-se, com isso, excluir a possibilidade da prática da política e, portanto, da própria democracia.

Ainda que tentando assentar seu projeto em bases democráticas reais, ou seja, dizendo que sua descrição da democracia condiz mais com a democracia que efetivamente se pratica nos Estados Unidos, Richard Posner esquece-se de um aspecto fundamental da política e da democracia evidenciados por Rancière: não é institucionalizável.

A democracia como prática da política sempre pode irromper a ordem fundada na desigualdade, a ordem policial controladora dos lugares na sociedade, para expor a igualdade como verdadeiro fundamento e para apresentar uma nova subjetivação política. A política é dissenso, não consenso. Sempre é possível a perturbação momentânea da normalidade, que se dá com a política. Então, ainda que se procure controlar totalmente a política por meio de mecanismos institucionais, como quer Posner, ela sempre pode ressurgir expondo o litígio.

Referências
Luis Felipe Miguel. A Democracia Domesticada: Bases Antidemocráticas do Pensamento Democrático Contemporâneo. DADOS – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 45, n. 3, p. 483-511,2002.
Richard Posner. Direito, pragmatismo e democracia. Tradução: Teresa Dias Carneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
Jacques Rancière. O desentendimento – política e filosofia. Tradução: Ângela Leite Lopes. São Paulo: Ed. 34, 1996a.
Joseph A Schumpeter. Capitalismo, socialismo e democracia. Tradução: Sergio Góes de Paula. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1984.

“El castigo bien entendido es muy importante” Por: Antony Duff, profesor de la Universidad de Minnesota, experto en filosofía del derecho penal. La función de las leyes en la prevención del delito

“El castigo bien entendido es muy importante”

Por: Darío Mizrahi dmizrahi@infobae.com

Infobae entrevistó a Antony Duff, profesor de la Universidad de Minnesota, experto en filosofía del derecho penal. La función de las leyes en laprevención del delito

“Si una persona es atacada, violada o robada, tenemos que actuar rápidamente. Y la respuesta apropiada es hacer que el delincuente rinda cuentas de lo que hizo. Eso es lo que deben procurar las leyes, y el castigo forma parte de ese cuadro”, dice Antony Duff.

Nació en Escocia, país en el que estudió derecho y filosofía, y donde es profesor desde 1970, en la Universidad de Stirling. Gran parte de su obra está dedicada al estudio de los fundamentos de la pena, de la función y el lugar que ocupa en la sociedad moderna.

De visita en Argentina, Infobae lo entrevistó en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Un intento por explicar qué pueden hacer las leyes y la justicia frente al serio problema de la criminalidad en el mundo y en América Latina.

 

¿Cómo se fue modificando el lugar del castigo en la sociedad a lo largo de las últimas décadas?

Sé lo que ocurre en Inglaterra y en Estados Unidos, pero es diferente de lo que pasa en Alemania o en Suiza. Es muy difícil hablar en términos generales. En los casos que conozco, en los últimos diez años he notado un progresivo endurecimiento del castigo en las leyes. Hay una tendencia a criminalizar, a encarcelar y a excluir a los agresores. Se plantea una división entre nosotros y ellos, que son tratados como enemigos peligrosos. Ese tipo de divisiones es uno de los aspectos más preocupantes del fenómeno. Además, el discurso de la guerra se introdujo en la ley, se habla de la “guerra contra el crimen”, la “guerra contra las drogas”, etc.

Al mismo tiempo, se produjeron cambios positivos. Creció el interés en maneras de lidiar con el delito distintas del castigo, y la visión sobre cómo tratar el problema de las drogas se flexibilizó en relación a cómo era hace 40 o 50 años. El cuadro general es heterogéneo y bastante complejo.

 

Usted menciona una tendencia hacia un endurecimiento de las penas, pero en reacción a ese proceso hay sectores intelectuales y políticos que sostienen que nuestras sociedades no necesitan el castigo porque no soluciona ningún problema. ¿Usted considera que el castigo ya no tiene razón de ser?

“El castigo tiene que ser una manera de señalar la gravedad de los delitos”

Creo que el castigo bien entendido es muy importante. Es necesario responder correctamente a los delitos serios. Si una persona es atacada, violada o robada, tenemos que actuar rápidamente. Y la respuesta apropiada es hacer que el delincuente rinda cuentas de lo que hizo. Eso es lo que deben procurar las leyes, y el castigo forma parte de ese cuadro.

Pero hay que ver cómo se penaliza. Si lo único que hacemos es encerrar al agresor, eso no le hace bien a nadie. El castigo tiene que ser una manera de señalar la gravedad de los delitos, y de mostrarle al delincuente lo que hizo. Juega un rol muy importante y tenemos que tomar al crimen con mucha seriedad. Pero para eso, las penas deben ser moderadas, no tienen que ser demasiado duras. No puede ser quesólo se encierre a las personas y luego se tire la llave. Tiene que haber formas más humanas de castigo.

 

Los abolicionistas sostienen que nada justifica la existencia de la cárcel. ¿Qué piensa de esa postura?

Creo que para los crímenes más graves la prisión tiene un rol importante. Decirle a alguien que no puede vivir con el resto de la sociedad por un tiempo determinado es una manera de señalar la gravedad de ciertos crímenes, y de hacer que la persona comprenda cabalmente lo que hizo. Pero no habría que encarcelar a la gente por 50 años, sino por dos, tres o cuatro años. Creo que usamos demasiado la prisión. De todos modos, no pienso que haya que abolirla. Sólo hay que limitarla.

Hay modelos de encarcelamiento que son interesantes, como los de los países escandinavos, donde la cárcel es una institución mucho más humana, no hay tanto de barrotes y celdas de concreto, y la gente es tratada con respeto. La idea es trabajar sobre lo que hicieron los criminales. Es un modelo mucho más constructivo.

 

Uno de los mayores desafíos de la ley es preservar las garantías de una persona acusada de haber cometido un crimen grave y, al mismo tiempo, satisfacer la demanda de justicia de las víctimas y de la sociedad. ¿Cómo conciliar los derechos de ambas partes?

Creo que deberíamos pensar más cuidadosamente qué es lo que las víctimas deberían reclamar y cómo asegurarnos de reconocer colectivamente que el agresor todavía forma parte de nuestra comunidad. Hay campañas en la prensa que reclaman mano dura contra el delito, y encuestas de opinión en las que la gente se manifiesta a favor de un endurecimiento de las penas. Entonces, la postura más inmediata tiende a ser fuertemente punitiva. Pero si uno se plantea discutir el problema en profundidad, pensarlo, en la medida en que las personas empiezan a deliberar sobre el tema, las opiniones se van volviendo moderadas. Así se puede llegar a reconocer al delincuente como una persona portadora de derechos.

 

Algunos penalistas sostienen que las leyes no cumplen ninguna función en el combate de la delincuencia. ¿Realmente cree que no pueden ayudar?

“Las leyes son importantes para definir qué está mal”

Creo que cumplen una función muy modesta.La gente no debería esperar demasiado de las leyes. La mejor forma de prevenir el crimen es actuar sobre las condiciones sociales y políticas que permiten que exista. Pero las leyes son importantes para definir qué está mal. Luego, es necesario responder a ese mal mostrando que es algo serio, por eso el proceso, la investigación, el juicio y la condena son relevantes. El castigo forma parte de eso. Sin embargo, no deja de ser una pequeña parte en la prevención del delito. Es una función más simbólica y de respuesta, que preventiva. Para eso son necesarias las políticas públicas. Pero claro, si no respondiéramos al delito a través de las leyes nos estaríamos perdiendo algo.

 

En muchos países de América Latina los ciudadanos perdieron la confianza en la justicia como una instancia para resolver sus problemas. ¿A qué puede deberse este fenómeno? ¿Cómo podría restablecerse el vínculo?

Nuevamente, creo que la respuesta no está tanto en las leyes y en la justicia en sí mismas, sino en las estructuras políticas y sociales. En sociedades que tienen un alto nivel de desigualdad, donde las las personas no reciben la educación, la ayuda y el bienestar que merecen, y muchos de los que terminan ante los tribunales provienen de estos sectores desfavorecidos, la sociedad parece dividida y eso deslegitima la autoridad de la ley. Cuanto mayor es la desigualdad, más difícil es ver que la ley hace justicia. Por eso la respuesta no pasa por las leyes, sino por las precondiciones sociales. En una sociedad más justa, la ley puede recuperar su autoridad.

Esto en un plano abstracto. En términos más concretos, es importante entrenar a los policías, a los investigadores y a los fiscales para que piensen en aquellos con los que están tratando, para que éstos puedan entender lo que les está pasando. Muchos de los que llegan acusados a los tribunales no comprenden nada. Todo se hace con un lenguaje que les resulta completamente extraño. Eso también disminuye la autoridad de la ley y de la justicia. Hay que pensar más cuidadosamente cómo lograr que sientan la ley como algo propio y no como algo totalmente ajeno e incomprensible.

Desacato e Pacto de San Jose da Consta Rica

Decisão interessante. Confira aqui a íntegra

Punir desacato fere Convenção Americana de Direitos Humanos, diz juiz

28 de junho de 2014, 05:21h

Por Bruno Lee

Leis que punem o desacato a autoridades são incompatíveis com as diretrizes da Convenção Americana de Direitos Humanos, porque são um meio de silenciar ideias e opiniões, reprimindo o debate democrático. Assim entendeu o juiz federal Edevaldo de Medeiros, da 5ª Subseção Judiciária de Mato Grosso do Sul, ao rejeitar uma denúncia.

Segundo o processo, a acusada teria desacatado uma juíza eleitoral que estava no exercício de sua função. O Ministério Público Federal, então, ofereceu denúncia baseada no artigo 331 do Código Penal, que prevê detenção de seis meses a dois anos ou multa para aqueles que desrespeitarem funcionários públicos no exercício de sua função.

Em sua decisão, Medeiros afirma que, após análise da compatibilidade de leis de desacato com a CADH, a Comissão Interamericana de Direito Humanos solicitou aos Estados que derrubassem esses dispositivos.

Alguns países da América Latina, diz o juiz, acataram a sugestão, como a Argentina. O Brasil, no entanto, ignorou o pedido.

Status jurídico
Sobre o status jurídico que os tratados internacionais têm no país, Medeiros cita o julgamento do Habeas Corpus 90.172 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual a corte entendeu que os acordos firmados pelo Brasil possuem valor supralegal, ou seja, estão abaixo da Constituição e acima das leis.

Baseado nesse argumento, o juiz conclui que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve prevalecer sobre o Código Penal, levando, assim, à rejeição da denúncia.

Clique aqui para ler a decisão.

Processo 0000951-45.2013.403.6005

 

Revista de Direito e Informática

REvista de Direito e informática Clique aqui

 

 

http://elderechoinformatico.com/index.php?option=com_content&view=article&id=1757:revista-digital-el-derecho-informatico-no-17-junio-2014&catid=82:revista-electronica

Entrevista minha na Revista Direito e Literatura da UNISINOS

CONFIRA o link original aqui

Kafka e a crítica à burocratização do Direito

Alexandre Morais da Rosa provoca a objetividade do fazer jurídico e estabelece uma crítica ao modus operandi do Direito desde a psicanálise

Por: Ricardo Machado

“A literatura promove, como metáfora, um lugar em que as coordenadas dos discursos distintos podem se fundir. Não se trata de psicanalisar o autor da obra, muito menos o leitor, mas sim de usar o enredo como pano de fundo do que se passa, passou ou passará. Afinal, do Real não se pode dizer”, sustenta Alexandre Morais da Rosa, em entrevista por e-mail à IHU On-Line. “Kafka é o autor que para o direito promove o encontro com o absurdo. Esse absurdo é apresentado em cenários e contextos eminentemente jurídicos, com os quais o leitor jurídico se projeta, percebe, enfim, atribui sentido. Suas novelas apresentam funções típicas do jurídico, fragmentadas em responsabilidade, alheios ao todo, aparentemente sem sentido”, analisa.

Para Alexandre Morais da Rosa, poucos autores conseguiram traduzir tão bem quanto Kafka as questões de fundo que cercam a atividade jurídica. “A capacidade descritiva do autor é fantástica. Talvez nenhum outro tenha conseguido, com tamanha dureza, mal-estar, descrever a atmosfera alienada e burocrática, especialmente no campo penal, e sua estrutura de destruição de subjetividade. Kafka é a descrição tanto dos julgamentos quanto da execução penal. Se perguntarmos a um acusado ou apenado, a coisa será mais avassaladora que polianamente se pensa”, argumenta o entrevistado. “A maioria é um inseto jurídico. Sair da geleia geral é atividade individual e clandestina. O sujeito se diverte, finge que decide, vive na inautenticidade de um parasita do direito. Pensar é complicado. Dá trabalho. Faz com que se possa objetar”, complementa.

Alexandre Morais da Rosa possui graduação e mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, doutorado também em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR e pós-doutorado na Universidade de Coimbra. Atualmente é professor da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. É autor, entre outras obras, de Decisão Penal: a bricolage de significantes (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006) e de Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e Garantias Constitucionais. (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

Confira a entrevista.

 

IHU On-Line – Em que medida Direito e psicanálise estão imbricados? De onde nasce o olhar jurisdicional sob a lente da psicanálise?

Alexandre Morais da Rosa – São diversos discursos que se fundem no horizonte da interseção entre direito e psicanálise. Embora campos autônomos e com especificidades, pode-se dizer que atuam sobre as ações e responsabilidade do sujeito. Enquanto o direito pensa no orgulhoso sujeito racional da modernidade, com o deslocamento de Freud , aponta-se que há inconsciente. Não sendo, claro, o lado negro do consciente, mas um lugar em que a coisa escapa. Daí que, no discurso de ambos os campos, surge a possibilidade de um diálogo.

 

IHU On-Line – Onde a literatura entra nesse debate e qual sua contribuição?

Alexandre Morais da Rosa – A literatura promove, como metáfora, um lugar em que as coordenadas dos discursos distintos podem se fundir. Não se trata de psicanalisar o autor da obra, muito menos o leitor, mas sim de usar o enredo como pano de fundo do que se passa, passou ou passará. Afinal, do Real não se pode dizer.

 

IHU On-Line – Em que sentido as obras da Kafka  contribuem para o debate sobre a prática jurídica? Por que ele é um autor importante para pensarmos o Direito?

Alexandre Morais da Rosa – Kafka é o autor que para o direito promove o encontro com o absurdo. Esse absurdo é apresentado em cenários e contextos eminentemente jurídicos, com os quais o leitor jurídico se projeta, percebe, enfim, atribui sentido. Suas novelas apresentam funções típicas do jurídico, fragmentadas em responsabilidade, alheios ao todo, aparentemente sem sentido. Nessa perspectiva, assim, podemos fazer o sentido desvelar-se. 

 

IHU On-Line – Como o Direito se apresenta como um ente repressor e uma máquina burocrática nas obras da Franz Kafka? Em que medida corresponde à realidade dos órgãos judiciários?

Alexandre Morais da Rosa – A capacidade descritiva do autor é fantástica. Talvez nenhum outro tenha conseguido, com tamanha dureza, mal-estar, descrever a atmosfera alienada e burocrática, especialmente no campo penal, e sua estrutura de destruição de subjetividade. Kafka é a descrição tanto dos julgamentos quanto da execução penal. Se perguntarmos a um acusado ou apenado, a coisa será mais avassaladora que polianamente  se pensa.

 

IHU On-Line – Recuperando a discussão da psicanálise, o Direito tem uma “aura” de tecnicidade, porém controla a conduta humana. Nesse sentido, que tensões se estabelecem entre a interpretação de normas — as leis — e a modelagem do pensamento jurídico hegemônico marcadamente elitista?

Alexandre Morais da Rosa – Lenio Streck  e Ernildo Stein , no Brasil, refundaram a Hermenêutica Filosófica. Por eles, sabe-se que não há um sentido a ser descoberto, mas sim um processo de desvelamento, pelo qual o inconsciente se apresenta. Daí que na avaliação dos prejuízos, muitas vezes, o sujeito racional é incompleto, embora desvelar o inconsciente seja algo de borda, ou seja, sem as totalidades racionais.

 

IHU On-Line – Na novela literária “A colônia penal” de Franz Kafka, quando o explorador é cooptado pelo oficial (sistema) e diz “não”, ele acaba revelando a questão jurídica premente na obra. Como a objeção às práticas hegemônicas de interpretação podem ajudar o Direito a aprimorar o próprio fazer?

Alexandre Morais da Rosa – A cooptação ideológica (Gramsci ) é o meio utilizado pelas elites para sedução dos que objetam, os quais, com pequenos bônus, não raro, entregam-se… Fazer objeção, dizer não, parece ser atividade clandestina, ilegal. Como aponta Charles Melman , num mundo sem gravidade, o sujeito está cada vez mais impedido de objetar. Assim, quando se diz não, quem sabe, aí, no lugar, possa surgir o sujeito. Não se trata de um não para tudo e para todos. Significa fugir do discurso padrão de que tudo é possível, relativo.

 

IHU On-Line – De que armadilhas os operadores do direito precisam escapar para que não se transformem em insetos como em “A metamorfose” de Franz Kafka?

Alexandre Morais da Rosa – A maioria é um inseto jurídico. Sair da geleia geral é atividade individual e clandestina. O sujeito se diverte, finge que decide, vive na inautenticidade de um parasita do direito. Pensar é complicado. Dá trabalho. Faz com que se possa objetar.

 

IHU On-Line – Como a literatura ajuda a compreender as lógicas de funcionamento do direito?

Alexandre Morais da Rosa – Entre as diversas possibilidades de compreensão, desde direito como literatura, direito na literatura e direito da literatura, tão bem expostos por Calvo , Cancellier , Karam Trindade , dentre outros, a metáfora que ele enseja e a reflexão de uma possível assunção de responsabilidades, a meu juízo, parece ser um sendeiro.

 

IHU On-Line – Deseja acrescentar algo?

Alexandre Morais da Rosa – Não recomendo aos acadêmicos Direito e Literatura. Pode ser que deixem de ser insetos. Vivam como Forrest Gump. Serão mais felizes, embora não saibam que são.

Psicanálise na cena do crime Paulo Roberto Ceccarelli*

Um texto que merece ser lido para entender a Outra cena que acontece nos julgamentos.

Confira o artigo A psica cena do crime

 

Um exemplo do Jogo Processual –

A compreensão do processo como jogo faz com que se possa entender o peso das jogadas. A tática utilizada deve antecipar as consequência das consequências. No caso a seguir, quem sabe, com menos avidez acusatória a possibilidade do jogo tivesse se mantido. Um mal jogador gera o resultado nefasto. Confira a matéria abaixo, do CONJUR, por João Ozoorio de Melo, e o voto da Corte Americana aqui.

Tribunais dos EUA discutem aplicação do princípio da dupla punição

CONJUR 01 de junho de 2014, 09:15h

Por João Ozorio de Melo

Ninguém contesta, em juízo, o princípio de que uma pessoa não pode ser julgada duas vezes pela mesma infração penal. Porém, sua aplicação não é pacífica nos EUA. Vez ou outra, tribunais americanos, de diversos graus, se engajam em disputas sobre as bases nas quais se instalaria o princípio dadouble jeopardy (dupla punição — ou duplo julgamento).

A primeira questão, por exemplo, é se o julgamento se consumou ou não. Essa é uma questão recorrente nos tribunais. Eles têm dificuldades em entrar em acordo, em cada caso, porque há mais de um precedente na história, sempre com nuances diferentes, e cada um escolhe o que mais lhe aprouver. Se o julgamento se consumou ou não, se aplica ou não o princípio e o réu pode ou não sofrer dupla punição.

A par dessa discussão, há mais a considerar. Por exemplo, se a Promotoria precisa interromper os procedimentos, porque as circunstâncias não são boas, em que ponto do julgamento é possível fazê-lo, para que o juiz não declare “caso encerrado”. Outro ponto de discórdia: que estratégia a Promotoria deveria usar para impedir que um julgamento prossiga — se não há mais possibilidade de adiamento — para evitar a configuração do julgamento duplo.

Na última terça-feira (27/5), a Suprema Corte dos EUA anulou decisões de dois tribunais: o tribunal de recursos e o Tribunal Superior de Illinois, exatamente por causa dessas questões controversas. No caso que tramitou pelas cortes, a discussão começa pela primeira questão: se um julgamento, do qual a Promotoria desistiu por um problema circunstancial, se consumou ou não. E, em consequência, se pode ou não voltar a acusar o réu.

Nos EUA, como no Canadá e no México — diferentemente do Brasil, que adota o “ne bis in idem” — o princípio que proíbe o “duplo julgamento de um mesmo fato” é uma garantia constitucional do cidadão.

No caso em questão, as circunstâncias ficaram extremamente ruins para os promotores quando o juiz, depois de quatro anos, marcou a data do julgamento: as duas principais testemunhas, as que garantiriam o sucesso da Promotoria, desapareceram. Até então, estava tudo certo. Mas, com o desaparecimento das testemunhas na “hora H”, os promotores pediram — e conseguiram — inúmeros adiamentos do julgamento. Mas tudo tem um limite, de paciência e de custos para o tribunal.

O juiz chegou a sugerir aos promotores que pedissem a extinção do caso. A polícia não conseguia achar as testemunhas, dois ex-condenados, que, nesse caso específico, eram as vítimas do réu — Esteban Martinez, que foi acusado de agressão qualificada e uso temerário de violência contra Avery Binion and Demarco Scott.

No dia em que o juiz decidiu colocar um ponto final no caso, ele ainda deu mais 20 minutos à Promotoria para esperar pelas testemunhas, um prazo que aumentou, em seguida, para duas horas. Enfim, o juiz anunciou que iria iniciar o julgamento. Os promotores pediram para se aproximar e declararam sua estratégia: A Promotoria não iria participar do caso. E o juiz disse: “Muito bem. Vamos ver no que isso vai dar”.

Deu errado, porque a estratégia da Promotoria não funcionou. O juiz instalou o corpo de jurados no Tribunal do Júri e os fez prestar o juramento de praxe. Em seguida, solicitou aos promotores que apresentassem suas alegações iniciais. Os promotores declararam: “A Promotoria não vai participar do caso”. O juiz disse então aos promotores para chamar a primeira testemunha. Os promotores repetiram: “A Promotoria não vai participar do caso”. Aparentemente, essa seria a estratégia dos promotores: inviabilizar o julgamento e torcer para o juiz lhes conceder mais um adiamento, que, por sinal, já haviam peticionado.

Mas não deu certo. O advogado de defesa, chamado a se pronunciar, não perdeu a oportunidade de colocar um fim ao caso. Fez um pedido de decisão do juiz, não do júri (directed finds), de inocência (não culpado, nos EUA) do réu, com o consequente encerramento do caso, porque a Promotoria não tinha qualquer prova a apresentar contra seu cliente.

O juiz consultou os promotores, que repetiram: “A Promotoria não vai participar do caso”. O magistrado, então, concordou com o advogado de defesa. Declarou que, por falta de provas, o réu não era culpado e encerrou o julgamento. Os promotores recorreram ao tribunal de recursos. Pediram o reconhecimento da não consumação do julgamento. E, portanto, do direito da Promotoria de voltar a processar Martinez em um tribunal de primeiro grau.

O tribunal de recursos e o tribunal superior de Illinois decidiram que a Promotoria podia ir em frente e levar Martinez a julgamento, porque, nesse caso, a teoria do duplo julgamento não se aplicava. Isso porque, nos procedimentos anteriores, “Martinez nunca correu o risco de ser condenado”. Afinal, os promotores se abstiveram de participar do caso. Para esses tribunais, a estratégia da Promotoria foi correta.

O tribunal superior decidiu, com base em precedente, que a aplicação do princípio do duplo julgamento não pode se basear em uma “regra mecânica rígida”. A questão mais importante no caso, segundo o tribunal, é que Martinez realmente não foi julgado, porque os promotores declararam que não iriam participar do caso, antes do juramento do júri.

A Suprema Corte dos EUA discordou. Em uma decisão “per curiam” (tomada pelo tribunal como um todo, não por votos dos ministros), estabeleceu, com base em precedente, que o princípio do duplo julgamento passa a valer quando o juiz instala o júri e os jurados prestam o juramento. “E como o tribunal foi informado de que o Estado não tinha provas para sustentar a condenação, não resta dúvida de que Martinez não pode ir a um segundo julgamento, porque isso seria violar a Constituição”, diz a decisão.

Ao contrário dos tribunais anteriores, a Suprema Corte declarou, na decisão, que a estratégia da Promotoria foi incorreta. Os promotores deveriam ter aproveitado a oportunidade, criada pelo juiz, de extinguir o caso. “Se o Estado tivesse aceito o convite do juiz, a cláusula da ‘double jeopardy’ não o impediria de voltar a acusar Martinez. Em vez disso, o Estado participou na seleção dos jurados e não pediu a extinção do processo antes do juramento do júri”, diz a decisão.

Para a Suprema Corte, quando a Promotoria rejeitou a oportunidade de extinguir o caso, assumiu os riscos de entrar em um julgamento sem provas suficientes para condenar o réu. “O Estado sabia ou deveria saber que a absolvição do réu, que acabou acontecendo, barra para sempre a possibilidade de voltar a julgá-lo, porque o julgamento chegaria a um ponto em que o princípio do julgamento duplo passaria a valer”.

 

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Regime Inicial Fechado não é a regra

DIREITO PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CRIME DE TORTURA.

 

Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado. Dispõe o art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997 – lei que define os crimes de tortura e dá outras providências – que “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES (DJe 17.12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.072/1990, é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposição da norma declarada inconstitucional. Cabe esclarecer que, ao adotar essa posição, não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. De fato, o entendimento adotado vai ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário submeter tal questão ao Órgão Especial desta Corte, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Portanto, seguindo a orientação adotada pela Suprema Corte, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Súmulas 440 do STJ e 719 do STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.” (Súmula 440 do STJ) e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula 719 do STF). Precedente citado: REsp 1.299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014.