TJSC – Liberdade concedida – Decurso de tempo até o julgamento do Recurso em Sentido Estrito – Relevância

Recurso Criminal n. 2014.001347-1, da Capital

Relator: Des. Getúlio Corrêa

RECURSO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – SUBSEQUENTE DECISÃO QUE REVOGOU A SEGREGAÇÃO PROCESSUAL, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA MEDIDA CAUTELAR – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – LAPSO TEMPORAL TRANSCORRIDO ENTRE A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E A PRESENTE DATA QUE NÃO JUSTIFICA A ADOÇÃO DE MEDIDA EXTREMA – INEXISTÊNCIA DE NOTÍCIA DE QUE O ACUSADO, SOLTO, TENHA TUMULTUADO A INSTRUÇÃO PROCESSUAL OU A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, TAMPOUCO DE QUE POSSA FERIR A ORDEM PÚBLICA – DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA ALTERNATIVA INFORMADO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL – TEMA NÃO APRECIADO PELO JUÍZO DE ORIGEM – AVALIAÇÃO ORIGINÁRIA INVIÁVEL POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Criminal n. 2014.001347-1, da Comarca da Capital (4ª Vara Criminal), em que é recorrente Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e recorrido Elodir Antônio de Lima:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e desprover o recurso criminal. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 10 de junho de 2014, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Sérgio Rizelo.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Carlos Eduardo Abreu Sá Fortes.

 

Florianópolis, 08 de julho de 2014.

 

 

 

Getúlio Corrêa

Relator

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra a decisão que revogou a prisão preventiva de Elodir Antônio de Lima, denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (CP, art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).

Da decisão recorrida (fls. 171-173), extrai-se:

“Ante o exposto, REVOGO A PRISÃO PREVENTIVA de ELODIR ANTÔNIO DE LIMA, aplicando a MEDIDA CAUTELAR consistente em COMPARECIMENTO MENSAL EM JUÍZO, na forma do art. 319, inciso I, do Código de Processo Penal” (fl. 173).

 

Nas razões recursais (fls. 205-213), o órgão ministerial sustenta que os requisitos autorizadores da segregação cautelar estão presentes e permanecem inalterados. Ressalta que o acusado é “agente contumaz na prática delitiva” e não há prova satisfatória de que reside no distrito da culpa. Além disso, aventa que a quantidade e natureza das drogas apreendidas evidenciam a gravidade da conduta delitiva e, por isso, a necessidade da manutenção do encarceramento. Ao final, destaca que o denunciado vem descumprindo a medida cautelar substitutiva.

Houve contrarrazões (fls. 216-223), pela manutenção da decisão.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Procurador de Justiça Ivens José Thives de Carvalho, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 227-231).

 

VOTO

1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e desprovejo-o

 

2. Sabe-se que a prisão cautelar é medida excepcional e, sob o prisma constitucional, que garante ao indivíduo a presunção de não culpabilidade, somente pode ser decretada por decisão fundamentada pela autoridade judicial, nas hipóteses elencadas no CPP, em especial no art. 312, levando-se em consideração, sempre, as circunstâncias do caso concreto.

Dessa forma, é imprescindível para a manutenção da prisão preventiva que, devidamente demonstrada à materialidade e havendo indício suficiente de autoria, esteja configurada a necessidade à garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência para a instrução criminal, ou ainda, a imprescindibilidade para assegurar a aplicação da lei penal.

No caso concreto, o denunciado foi preso em flagrante em 19.04.2013 pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (fl. 2). A segregação foi então convertida em prisão preventiva (fl. 122). Adiante, em 04.07.2013, ao receber a denúncia, o Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa decidiu substituir a segregação pela medida cautelar de comparecimento mensal em juízo, pelas razões esposadas na decisão que segue transcrita:

“Vistos para decisão.

1. Houve a apresentação de defesa preliminar em favor do acusado Elodir Antonio de Lima. Deverá, pois, ser CITADO para que ofereça resposta à acusação formulada, nos termos dos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal.

2. Em análise dos autos, a denúncia deve ser recebida, dando-se prosseguimento à ação penal. Entendo que, neste momento processual é possível perceber que as circunstâncias da prisão dos acusados podem, em tese, representar ação de tráfico, justificando o recebimento da denúncia, até porque ela é apta, nos termos do art. 41 do CPP, pois descreve a conduta, imputa a ação da infração de tráfico, demandando, claro, instrução probatória. Existem elementos suficientes para o recebimento da denúncia e para deflagração da ação penal.

3. Por tais razões, tenho por preenchidos os requisitos e pressupostos formais, os quais são suficientes para a formação do juízo de probabilidade, motivo pelo qual RECEBO A DENÚNCIA.

4. A respeito da situação de prisão do acusado, observo que existe novo regramento facultando outras medidas que não unicamente o conhecido binômio prisão/liberdade provisória. Com isso, a Lei 12.403/2011 possibilita alternativas à manutenção da prisão, mencionando, inclusive, que esta terá lugar apenas caso não caiba aplicação das medidas cautelares. Conforme afirmei no livro “Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos”, p. 70, a presunção de inocência deve ser colocada como o significante primeiro, pelo qual, independentemente de prisão em flagrante, o acusado inicia o jogo absolvido. É fundamental colocar a situação em análise tal, que demonstre como, na prática, se acaba por utilizar a “presunção de inocência” apenas como discurso retórico, vazio de conteúdo, pois apenas esboçado no papel, sem qualquer implicação prática.

5. Portanto, aqui descabem presunções de culpabilidade. O processo, como jogo, deverá apontar pelas informações obtidas no seu decorrer a comprovação da hipótese acusatória, obtida por decisão judicial fundamentada o que extraio da mesma página do mencionado livro. Portanto, neste momento processual, em que o acusado será devidamente citado antes de ser solto, bem como, o será sob aplicação de medida cautelar, verifico que não mais incidem razões processuais para que se justifique prisão cautelar.

6. Trata-se, na realidade, de verificar se a prisão preventiva é necessária, quer dizer, se existe risco ao processo ou à instrução processual, fundamentos legais do artigo 312 do Código de Processo Penal que a autorizam. Isso porque o fundamento da “ordem pública” é conceito aberto, o qual, mesmo para os tribunais superiores, só admite utilização caso a dita ordem seja concretamente ameaçada. Ainda, numa leitura legalista, em face ausência de modificação do art. 312 do CPP, sequer possui autorização para tanto (Guia Compacto, p. 133). E, no caso dos autos, não existe qualquer prova de que solto, o acusado cometerá crime. É impossível prever o futuro, e a presunção de inocência, novamente, é uma muralha que deve ser derrubada no devido processo legal, mediante provas válidas.

7. Mais além disso: a prisão, ausente para a necessidade de garantia da instrução processual e aplicação da lei penal, implicaria antecipação de pena. Embora o crime em tese cometido seja grave, conforme apontou o Ministério Público (fls. 118/121), não se admite prisão com base na gravidade em abstrato dos delitos. Ainda, não havendo risco ao processo, não cabe ao julgador, ainda que implicitamente, manter a prisão com base nas ações em tese cometidas, pois não se sabe se as regras do jogo foram respeitadas, se a prova produzida foi válida, se as garantias constitucionais foram respeitadas.

8. Em uma palavra: a Constituição garante que ninguém será preso sem o devido processo legal, conforme se lê do artigo 5º, inciso LIV: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Nessa esteira, não obstante o posicionamento do Ministério Público pela prisão preventiva, em face dos elementos até então coligidos nestes autos, não se encontram mais presentes os requisitos para manutenção da prisão cautelar. Com efeito, todo magistrado no crime já prendeu alguém preventivamente e/ou negou liberdade provisória. É o meu caso. A gradação de quais casos devem ficar presos cautelarmente varia conforme a formação de cada um, ou seja, diga que autores de processo penal que se usa e se sabe qual a decisão! Presumir a inocência, no registro do Código de Processo Penal em vigor, é uma tarefa hercúlea, talvez impossível, justamente pelos condicionamentos que o lugar estabelecido para o juiz, na estrutura, impõe. Com efeito, a “Presunção de Inocência”, embora com alguns antecedentes históricos, encontrou reconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental, segundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhecida em sentença condenatória (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et. all. Madrid: Trotta, 2001, p. 549-551).

Neste sentido a Constituição da Republica CR, em seu art. 5o, inciso LVII, dispôs: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

9. Em relação ao requisito da necessidade da prisão para instrução processual penal, considerando o exposto acima, e a atual lógica da prisão processual constante do Código de Processo Penal, efetivamente é de se concluir que a prisão, neste caso, ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não pode prevalecer em face da possibilidade de aplicação de medida cautelar, a qual atua como mecanismo de “pressão cooperativa e/ou tácita de aniquilamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas” (Teoria dos Jogos, p. 128), entendida a prisão como a forma mais violenta, uma vez que atua no centro de gravidade do indivíduo: a liberdade e, a partir dela, todos os movimentos da defesa estarão vinculados à soltura. Há, pois, elementos suficientes neste caso para a utilização da medida cautelar para o fim de garantia da instrução processual e aplicação de futura eventual pena, pois o acusado será citado.

10. Para tanto, conforme o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal, a aplicação de medida cautelar deve substituir a prisão, pois ausentes os fundamentos do artigo 312 do CPP, no caso em análise, uma vez que a aplicação de medida cautelar se revela adequada e suficiente para a garantia da instrução e aplicação da lei penal, levando-se em conta a gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais dos agentes (CPP, art. 282, incisos I e II), não obstante a argumentação constante no parecer do Parquet.

11. Assim é que entendo necessária e adequada a aplicação da medida prevista no inciso I comparecimento periódico em juízo, a cada 30 (trinta) dias, considerando a necessidade de se manter um mínimo de vinculação à instrução processual penal para garantia de eventual aplicação da lei penal. Por outro lado, a medida é adequada à gravidade do crime, pois a princípio não houve violência ou grave ameaça, tampouco qualquer circunstância do fato que recomendasse a manutenção da prisão, sem prejuízo de se alterar/impor/converter, eventualmente, a medida cautelar ora imposta, conforme prevê o atual art. 282, § 4º do Código de Processo Penal.

12. Já a imposição de prisão domiciliar ou demais medidas dos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal se revelam inadequadas e desproporcionais, em vista da situação acima descrita, ao menos até o presente momento processual, frise-se.

13. Ante o exposto, REVOGO A PRISÃO PREVENTIVA de ELODIR ANTÔNIO DE LIMA, aplicando a MEDIDA CAUTELAR consistente em COMPARECIMENTO MENSAL EM JUÍZO, na forma do art. 319, inciso I, do Código de Processo Penal. Resta expressamente advertido de que deverá comparecer a cada mês em juízo, até a prolação de decisão em primeiro grau, ou decisão que revogue/amplie as presentes medidas, sob as penalidades legais. 14. Expeça-se alvará se por al não estiver preso. 15. Lavre-se o termo de aplicação de medida cautelar de comparecimento mensal em juízo. 16. CITE-SE, quando da soltura. 17. Ciência ao Ministério Público. 18. Ao Defensor Público para resposta à acusação” (fls. 171-173).

 

Insatisfeito, o órgão ministerial recorreu, ao argumento de que os pressupostos exigidos para o encarceramento cautelar se encontram devidamente preenchidos.

Em que pese os notáveis fundamentos tecidos pelo parquet, dado o tempo transcorrido desde o dia em que o acusado foi agraciado com a soltura (04.07.2013) sem que tenha ocorrido fato novo que recomende, a essa altura, sua segregação, entendo que a liberdade deve ser mantida.

O acusado já se encontra livre há quase um ano e não há notícia de que tenha ele tumultuado a instrução processual ou a aplicação da lei penal, tampouco de que possa ferir a ordem pública.

Em caso análogo, já decidiu esta Egrégia Corte:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO. MATERIALIDADE COMPROVADA. PRESENTES INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA AVENTADA NO INTERROGATÓRIO DO RÉU QUE DEVE SER REMETIDA À APRECIAÇÃO DO JÚRI.

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENDENDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO SIMPLES. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA PRESENÇA DA QUALIFICADORA. EVENTUAL DÚVIDA QUE DEVE SER DIRIMIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

INCONFORMISMO MINISTERIAL PLEITEANDO A REVOGAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. HIPÓTESE EM QUE A LIBERDADE DEVE SER MANTIDA, EXCEPCIONALMENTE, ANTE O TEMPO DECORRIDO DESDE A SOLTURA DO RÉU SEM QUE TENHAM OCORRIDOS NOVOS FATOS QUE INDICASSEM A NECESSIDADE DA PRISAO PREVENTIVA. RECURSO DA ACUSAÇÃO DESPROVIDO” (ACrim n. 2010.039751-9, Des. Alexandre d’Ivanenko, j. 19.10.2010, grifou-se).

 

Finalmente, cumpre registrar que o descumprimento da medida alternativa de comparecimento em juízo não pode ser utilizado, nesta instância, como fundamento para a prisão preventiva do acusado, sobretudo porque o togado singular não foi instado a se pronunciar sobre o fato. Por isso, a análise do pedido ministerial, nesta instância, com base no mencionado descumprimento, importaria em supressão de instância.

Logo, mantenho a decisão objurgada e recomendo ao Juízo de origem que aprecie o descumprimento da medida cautelar alternativa noticiado pelo Ministério Público.

 

3. À vista do exposto, voto pelo desprovimento do recurso.