Adimplemento Substancial na Suspensão Condicional do Processo já usada pelo Defensor Público Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro

 

O link do arquivo utilizado, aqui

MM Juiz,

A Defesa requer a extinção da punibilidade pelo cumprimento do período de prova.

Aduz para tanto as seguintes teses:

DO FIM DO PERÍODO DE PROVA SEM REVOGAÇÃO OPORTUNA

Sobre a prática de novo delito no curso do período de prova (fl.97), deveria ter se manifestado o Ministério Público antes do termo final do período em questão.

O pedido de revogação de fls.97 foi feito por cota pelo Ministério Público em 27/02/2014, ou seja, 22 dias depois de atingido o termo final do período de prova sem revogação, o que ocorreu em 06/02/2014 (fl.90).

O pedido de revogação nesses termos ofende a literalidade do §5º, do art.89 da Lei 9099/95 que diz:

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

A decisão de extinção da punibilidade pela expiração do período de prova, veja-se a precisão do legislador, é declaratória e não constitutiva, o que leva à conclusão de que em 06/2/2014 o período de prova terminou, dependendo apenas de declaração.

Se onde há a mesma razão deve ser aplicado o mesmo direito, impõe-se observar pela similitude a sólida jurisprudência do STJ sobre o fim do período de prova do livramento condicional sem revogação:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NOVO CRIME. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SUSPENDENDO OU REVOGANDO O BENEFÍCIO DURANTE PERÍODO DE PROVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A suspensão do curso do livramento condicional até a decisão definitiva do processo resultante da imputação da prática do crime durante a sua vigência é medida cautelar, dependente de decisão judicial específica. Não tendo havido a suspensão cautelar, corre sem óbice o prazo do livramento, cujo termo, sem revogação, implica extinção da pena. (STF, HC 81879-0/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/8/2002).

2. Não tendo sido suspenso, por medida cautelar, o livramento condicional durante o período de prova, impõe-se a declaração de extinção da pena, não se mostrando possível a revogação posterior do benefício.

3. Decisão que se mantém por seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 112.076/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 06/12/2010)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NOVO DELITO COMETIDO DURANTE A SUA VIGÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO NO PERÍODO DE PROVA. EXTINÇÃO DA PENA.

1. Decorrido o período de prova do livramento condicional sem suspensão ou prorrogação do benefício, fica extinta a pena privativa de liberdade, a teor dos arts. 90 do Código Penal e 146 da Lei de Execução Penal. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.

2. Ordem concedida, para julgar extinta a pena do Paciente relativamente ao crime objeto do livramento condicional.

(HC 194.055/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 06/04/2011).

CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. TENTATIVA. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PLEITO DE EXTINÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DURANTE O PERÍODO DE PROVA. REVOGAÇÃO APÓS TERMINO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. SITUAÇÃO VENCIDA PELO DECURSO DE TEMPO.

INCIDÊNCIA DO ART. 90 DO CP. EXTINÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA.

Hipótese na qual foi revogado o livramento condicional do réu, após o fim do período de prova, em razão do cometimento de novo crime no curso do benefício.

II. Ausência de manifestação ministerial oportuna, sendo que, encerrado o período de prova em 08/08/2006, a revogação do benefício só foi pleiteada em 14/11/2008, tendo sido concretizada em 26/11/2008.

III. Não obstante a revogação do livramento condicional seja obrigatória, no caso do art. 86, I, do CP, faz-se mister a suspensão cautelar do benefício, ainda no curso do período de prova, antes da revogação. Precedentes.

IV. Inteligência do art. 732 do Código de Processo Penal e art. 145 da Lei de Execuções Penais.

V. Permanecendo inerte o Órgão fiscalizador, não se pode restringir o direito do réu, após o cumprimento integral do benefício, restabelecendo situação já vencida pelo decurso de tempo. Incidência do disposto no art. 90 do Código Penal.

VI. Deve ser declarada extinta a pena privativa de liberdade do paciente, relativamente ao processo n.º 289374/2004, da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP.

VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(HC 151.686/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010).

Portanto, o fim do período de prova (06/02/2014 –cf.fl.90) sem efetiva revogação deve implicar a declaração de extinção da punibilidade.

Mas não é só.

DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO

Para além do efetivo cumprimento do período de prova sem revogação oportuna, cabe destacar que o beneficiário demonstrou compromisso ao longo dos dois anos de cumprimento das condições firmadas.

Mera contagem nos documentos de fls. 84, 88 e 90 demonstra que ele compareceu em 23 das 24 vezes em que deveria estar em juízo, incluindo-se uma prorrogação.

Nas vezes em que se ausentou, compareceu posteriormente para justificar as faltas, demonstrando comprometimento com a Justiça, ainda quando o período de prova foi prolongado.

Não existe, de outra banda, notícia de que tenha descumprido as condições 2 e 3 impostas às fls. 65/66.

O comportamento de quem age com boa-fé objetiva não deve ser desprezado.

A suspensão condicional do processo é uma forma de negociação processual e muito se assemelha a um contrato firmado pelo beneficiário com a Justiça com estipulação de obrigação divisível.

Lembremos que o artigo 89 da Lei 9.099/95 é uma das formas de justiça consensual na seara criminal.

Se pensarmos na incidência do direito fundamental à individualização da pena – que impõe a adequação da sanção conforme as condições particulares do acusado – seria possível fazer paralelo com os chamados contratos relacionais.

Essa argumentação demonstra que os ramos do Direito são interdependentes e comunicam-se initerruptamente, reafirmando a unidade do ordenamento jurídico.

Pensar o Direito dessa forma é um modo concreto de realização de Justiça.

Pois bem.

Sob essa perspectiva da suspensão condicional do processo como acordo entre beneficiário e a Justiça, é possível traçar paralelo com institutos do direito civil e sustentar aqui a teoria do adimplemento substancial do contrato.

Diz o artigo 415 do Código Civil:

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Impor a revogação da suspensão condicional do processo quando o beneficiário adimpliu 23 das 24 obrigações de comparecimento, ou seja, quando adimpliu 95,83% de sua obrigação, significa desatender à regra de Justiça consubstanciada na proporcionalidade.

Agindo assim, será o Judiciário quem estará quebrando as regras da confiança e da boa-fé objetiva.

Sustentando a aplicação da teoria do adimplemento substancial do contrato para equacionamento e compreensão da suspensão condicional do processo, o juiz Alexandre Morais da Rosa afirma que:

Aplicando tal teoria ao direto penal, mais especificamente, à suspensão condicional do processo, com base nos princípios da boa-fé objetiva, proporcionalidade, equidade e celeridade processual, corolário do devido processo legal substancial, não é cabível a revogação do acordo entre as partes quando, o acusado de boa-fé, cumprindo parte substancial das condições, não cumpre, por exemplo, com o dever de comparecer em juízo no período acordado ou mesmo não quita parte da parcela monetária. Ora, como movimentar o Poder Judiciário com audiência de justificativa, intimando o acusado, tomando tempo do advogado, juiz e representante do Ministério Público para que seja explicado o não comparecimento parcial ou mesmo de parcela insignificante do acordado? Necessária se faz a aplicação da teoria do adimplemento substancial, no mesmo contexto em que vem sendo aplicada nos contratos, pois a problemática cotidiana do exacerbado formalismo atingiu, também, a suspensão condicional do processo.

Por isso, quem sabe, a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial no campo da Suspensão Condicional do Processo possa ser um sendero na aplicação do devido processo legal substancial, evitando gastos desnecessários e atendendo ao fim do instituto. (íntegra do artigo em anexo).

O reconhecimento da procedência dos argumentos aqui invocados é de rigor.

DO PEDIDO

Assim, considerando:

1. Que o termo final do período de prova foi atingido sem revogação em 06/02/2014;

2. Que o pedido de revogação só ocorreu após o término do período de prova, ou seja, em 27/02/2014;

3. Que a eficácia da decisão que reconhece o fim do período de prova é declaratória e não constitutiva;

4. Que foram estipuladas 3 condições;

5. Que das três condições pactuadas, duas foram integralmente cumpridas;

6. Que o descumprimento da condição 1 equivale a apenas 4,17% da obrigação inicial assumida, ou seja, tendo em conta que cumpriu-se 95,83% da obrigação de comparecimento mensal em juízo;

7. Que as faltas foram justificadas posteriormente e deram-se por problema de saúde;

Requer-se o reconhecimento do fim do período de prova sem revogação e do adimplemento substancial para declarar extinta a punibilidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Carlos, 26 de março de 2014.

Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro

Defensor Público do Estado

 

Entrevista sobre COPA do MUNDO. Começa a minha participação na página 18.

Uma revista para ser lida.

RevistaFev2014

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Variáveis ocultas e efeito borboleta na decisão penal

Por Alexandre Morais da Rosa

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Nenhuma teoria do senso comum teórico (Warat) da decisão penal é capaz de apresentar todas as variáveis intervenientes na decisão judicial. Jorram falas, imagens, teorias, julgados, autores, recortes antigos, a vida pregressa, as contas para pagar, a pressa para pegar os filhos no colégio, o cheiro da sala, a temperatura do ar condicionado. Enfim, não se pode saber quais as condições físicas e mentais do momento da coleta da informação e muito menos no momento da prolação da sentença. E cada um desses significantes pode alterar tudo, conforme o efeito borboleta (veja o vídeo abaixo para entender): em síntese, uma pequena alteração pode gerar resultados imprevisíveis.

Inexiste conhecimento direto sobre os fatos — salvo do crime acontecido na sala de audiência, mas julgado posteriormente por outro julgador. Todo material probatório é de segunda mão, nos autos ou fora dele: o julgador e jogadores constroem narrativas em face de um evento passado, com as informações que estão à disposição. Nesse articular, a forma em que os fatos serão ajustados pode mudar o sentido.

A reconstrução do fato criminoso é sempre retratada por uma imagem ou filme (apresentada na denúncia/queixa) e que, analisada em face do que há antes (inquérito policial, auto de prisão em flagrante ou documentos) indica a existência de justa causa (informação mínima de materialidade e autoria) capaz de justificar a tipicidade aparente da conduta. Daí que se opera com imagens superpostas e narrativas controversas. Constrói-se uma narrativa englobante da acusação e daí em diante o jogo processual será de preencher ou esvaziar a história/imputação.

Uma estratégia utilizada é a de colocar o mínimo de detalhes na acusação, narrando os fatos genericamente, antecipando, com isso, as inconsistências de informação (prova). Quanto mais detalhada for a descrição, mais chances de inconsistência. O limite disso acontece na impossibilidade de se defender de fatos. Por exemplo, analise as seguintes opções: a) entre os anos de 1998 a 2007 o acusado que atuava como empregado da vítima subtraiu para si dois pingentes de ouro, um liquidificador e duas camisetas, avaliados em R$ 800, os quais não foram recuperados; b) no dia 17 de maio de 2006, entre 19h e 20h30, na residência da vítima, o acusado subtraiu para si dois pingentes de ouro, um liquidificador e duas camisetas, avaliados em R$ 800, os quais não foram recuperados. Qual das duas descrições é mais fácil de ser acolhida na sentença? Evidentemente que a primeira. O devido processo legal substancial pressupõe que o sujeito seja acusado de uma conduta específica, no tempo e no espaço. Acusações genéricas, com longo espaço de tempo, tornam a defesa impossível, sendo uma trapaça processual, no que já denominei de doping processual.

Na imagem que se forma na maneira como pensamos, encontram-se os estereótipos. Ou seja, as representações cristalizadas que não se baseiam naquele caso específico, mas nas experiências anteriores (lugar em que o fato se deu, moradia dos envolvidos, profissão, beleza ou feiura, idade, cor, sobrenome, status social, antecedentes etc.). Não me venham histericamente dizer que isso não importa. Concordo teoricamente.

Na prática, isso acontece todos os dias e é melhor estar preparado para esse tipo de captura psíquica do que fingir que não importa. Parem de ser platônicos, pois estamos justamente na dobra platônica, onde o sentido é colonizado pelo silêncio que diz. Os estereótipos simplesmente formam parte do arsenal de sentidos e operam. Queiramos ou não. Podem se basear em preconceitos, lugares comuns, influência da mídia etc. Se queremos ser minimamente honestos, devemos admitir a influência de fatores externos, como por exemplo, a leitura do jornal do dia, a conversa do almoço, do café com os vizinhos, da lembrança de que fomos um dia furtados… Respondemos no decorrer do processo com aquilo que nos faz sentido, seja ele qual for (louquíssimo, muitas vezes). Quanto mais entendermos o mecanismo aleatório de atribuição de sentido, mais teremos credibilidade pelo que se passa no processo penal. Como operamos com imagens, não raro tomamos uma coisa por outra, atribuímos peso demasiado e, muitas vezes, imaginamos errado. E destruir uma imagem cristalizada é muito complicado.

Franco Cordero chamou isso de postura paranoica, ou seja, o primado das hipóteses sobre os fatos, como visto anteriormente, tão bem articulada no Brasil por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, via psicanálise. Essa ancoragem antecedente em imagens pode gerar a fixação do convencimento e as informações trazidas no decorrer da instrução processual servem para simples confirmação, seja de que qualidade for. Essa postura paranoica é sedutora. Em primeiro lugar, pensando do ponto de vista histórico, o julgador é colocado como portador da (imaginária) Verdade Real[1], potencializada pela teoria de processo (relação jurídica) pela qual os jogadores dão os fatos e o juiz o direito.

Em segundo, adotando-se a contribuição da psicanálise[2], pode-se dizer que o paranoico caracteriza-se pelo delírio de perseguição sistematizado, acrescido de delírios de ciúmes, deerotomania e de grandeza. Na matriz contratualista e de estabelecimento da civilização encontram-se traços paranoicos de desconfiança recíproca, sendo o Estado o terceiro que poderia fazer laço social. No contexto atual das relações humanas, o traço paranoico se apresenta em qualquer sensação de exclusão, colocando-se na condição de vítima e se acreditando que a ação do outro é dirigida especialmente ao sujeito.

A manifestação paranoica se dá pela certeza do sujeito em possuir a verdade e não qualquer verdade, mas a Verdade Real. Portador da verdade é capaz de pontificar, apresentar a solução para todos os problemas, indicar as causas e as soluções, enfim, postar-se no lugar de Salvador. E a tentação de ocupar esse lugar é permanente, afinal, não seria maravilhoso poder reparar o mundo, reformar as coisas, ajudar as pessoas a andarem no caminho certo e do bem? A pergunta é a posta por Agostinho Ramalho Marques Neto[3]: quem nos salva da bondade dos bons? Paranoicos, acrescento eu. A estrutura psíquica do sujeito é singular, pois vai depender da passagem pelo traumatismo de se perceber não mais o objeto de satisfação da mãe. Não complicarei mais, há referências para quem quiser entender. O mais interessante, todavia, é que o paranoico procurar ser parado, está à procura de um limite, de alguém ou algo que o possa deter.

Se os jogadores do processo, em regra, não sabem dos fatos que serão articulados, já que receberam a narrativa de terceiros, o que não sabem do evento é mais importante do que sabem. Daí que se instalam duas posições: conforto pelo que é trazido ou angústia pelo que não é trazido. Não raro se concentra somente no que é trazido, esforçando-se para que do material informativo tragado para o contexto do jogo se possa elaborar uma narrativa minimante coerente, conforme a acusação.

A tendência mental é a de buscar a confirmação do narrado, ter aversão ao argumento defensivo, construir narrativas frágeis de conforto, rejeitar as emoções e aspectos biológicos como variáveis da decisão, fechando os olhos para os truques, trunfos e silêncio do processo. Taleb[4] afirma que diante da opacidade do mundo articulamos três grandes redutores de complexidade, ou seja, nos autoenganamos de que temos: a) a ilusão da compreensão; a certeza ingênua de que sabemos o que está acontecendo em um mundo mais complicado do que percebemos; b) a distorção retrospectiva: como realizamos uma tarefa de contar o fato criminoso como se estivéssemos olhando pelo retrovisor a história aparenta ser mais clara e organizada do que o mundo de fato é; c) supervalorização da informação factual: a deficiência das pessoas em compreenderem a complexidade a partir de teorias simplificadoras e platônicas.

A reconstrução do caso penal se dá pelas narrativas dos envolvidos — vítima(s) e acusado(s) — e de terceiros (informantes, testemunhas e peritos), bem assim por imagens (gravações em vídeo, reproduções etc.) e sons (áudio, interceptação de conversas) e escritos (interceptação de dados, cartas, e-mails, etc.). Busca-se compulsivamente estabelecer “A” história, recontando como se tudo pudesse ser, efetivamente, reproduzido no futuro. Um remake do evento.

Amarrados ao pensamento causalista (causa e efeito), avessos à complexidade das versões paralelas e coerentes ao mesmo tempo, remontam a história com uma boa dose de imaginário. Isso promove a sensação de compreensão do ocorrido, “como se” os jogadores e o julgador passassem, daí em diante, a ser testemunhas diretas do ocorrido. Não se trata mais do evento histórico, mas do que se fala dele, perdendo, assim, a sua singularidade. Somos treinados a dar sentido, explicar os fenômenos, acoplando tipos penais, incapazes de aceitar o não saber.

Recordar eventos passados exige que o sujeito (testemunha, informante, acusado, vítima, perito) possa dar sentido ao fragmento de momentos que teve conhecimento. Daí que a memória é filtrada e limitada, relegando o que não faz sentido e se focando naquilo que possa explicar o “caso penal”. Não raro se quer que a prova responda simplesmente: (não) aconteceu. Como se as demais circunstâncias fossem irrelevantes.

O esforço narrativo do declarante é sempre retrospectivo. Daí que uma das táticas dos jogadores é inverter a ordem das perguntas, a saber, ao invés de indagar o sujeito na lógica linear, pede-se para que conte do final para o início. A história decorada e prenhe de sentidos pode ficar em curto-circuito. Mas sempre é arriscado e depende qual a estratégia utilizada[5]. Especialmente quando há interesses na condenação/absolvição, a seleção dos eventos relevantes ao lado que se pretende favorecer não deixa de ser uma modalidade de doping processual, de certa forma de trapaça.

Além disso, as informações trazidas pelos depoentes são articuladas em arrazoados que buscam (des)confirmar as teses apresentadas pelos jogadores e como linguagem que são, servem à manipulação. Daí que significantes abertos (perto, longe, medo, parecido, alto, baixo, etc.) são matreiramente utilizados para depois servirem de material confirmatório. E o mundo, todavia, é vago. Ademais, quando mais articulado o narrador, melhor aparentará a sedutora narrativa, a qual junta materiais de informação e costura um sentido que joga com o imaginário de jogadores e especialmente julgador, lembram José Calvo González e André Karam Trindade. E depois há o efeito semblante de que a decisão é o retrato retrospectivo do que se passou, isento de ausências e inconsistências. E isso preocupa, bem sabem Lenio Streck e Aury Lopes Jr. Mas seria muito complicado aos julgadores admitir que julgam sem saber, salvo aos honestos. A situação poderia ser diferente se tivéssemos dado o salto de qualidade em face da resposta correta, como defende Dworkin e, no Brasil, Lenio Streck. Enquanto as decisões forem inautênticas do ponto de vista hermenêutico, a borboleta está solta.

---

[1] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013, p. 361: “Dizer que a verdade é contigencial significa abrir mão desse fim – a busca da verdade – e assumir outro horizonte, no qual o juiz deverá estar predisposto a absolver, por exigência da presunção de inocência: em outras palavras, o valor inocência deve ser estruturante e fundador do processo penal, inclusive no que se refere à missão e função do juiz, possibilitando dessa forma o rompimento com a epistemologia inquisitória orientada à persecução do inimigo.”

[2] MELMAN, Charles. Como alguém se torna paranoico?. Trad. Telma Queiroz. Porto Alegre: CMC, 2008.

[3] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: O Juiz Cidadão. In: Revista ANAMATRA. São Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994: “Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidadão comum, nada nos garante, ‘a priori’, que nas mãos do Juiz estamos em boas mãos, mesmo que essas mãos sejam boas. (…) Enfim, é necessário, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz é um lugar que aponta para o grande Outro, para o simbólico, para o terceiro.”.

[4] TALEB, Nassim Nicholas. A Lógica do Cisne Negro: o impacto do altamente improvável. Trad. Marcelo Schild. São Paulo: Best Seller, 2012, p. 37.

[5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

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Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2014

Electronic discovery

 

Electronic discovery, também conhecida como e-discovery, refere-se a qualquer método de busca, pesquisa, localização e obtenção de dados e informações eletrônicos com a intenção de utilizá-los como evidências, em um processo judicial. Nos Estados Unidos, o assunto foi objeto de uma lei específica (E-Discovery Law), promulgada em 2006.1 Pode ser executada off-line em um único computador ou em uma rede de computadores, podendo requerer uma ordem judicial para acesso, visando a obtenção de provas essenciais. Podem incluir textos, imagens, banco de dados, planilhas eletrônicas, arquivos de áudio, animações, web sites e programas de computador.

Mesmo malwares (do inglês malicious software), trojans e spywares podem ser obtidos e investigados. O e-mail pode ser sobretudo uma valiosa fonte de provas em processos judiciais.

A computação forense (em inglês, Cyber Forensics) é uma forma especializada de e-discovery em que é executada uma investigação sobre o conteúdo do disco rígido de um computador. Após isolar fisicamente o computador, os investigadores fazem uma cópia digital da unidade de disco rígido. Em seguida, o computador original é bloqueado numa instalação segura, para manter a sua condição original. Toda a investigação é feita sobre a cópia digital.

Mesmo nos Estados Unidos, e-discovery é uma área ainda em consolidação. Por suas implicações, que vão muito além de aspectos meramente tecnológicos, suscita questões de ordem jurídica, política, de segurança e de privacidade, que ainda não foram resolvidas.2

Tecnologia e falta de mobilidade estimulam ‘home office’ nos tribunais

11/03/2014 07h22 – Atualizado em 11/03/2014 07h23

Intenção é aumentar produtividade e julgar mais processos nos gabinetes.
Sindicato diz que servidores estão sobrecarregados; OAB critica sistema.

Rosanne D’AgostinoDo G1, em São Paulo

76 comentários

A falta de mobilidade nos grandes centros e a necessidade de acelerar processos no Judiciário têm impulsionado uma nova forma de trabalho nos tribunais brasileiros: o teletrabalho ou “home office”. A medida ganhou força com o avanço do processo eletrônico, sem papel, mas divide opiniões de juízes, advogados e sindicatos.

Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad), trabalhar em casa já era a realidade de pelo menos 19,5 milhões de brasileiros em 2012, principalmente em empresas privadas. No Judiciário, existe desde aquele ano no Tribunal Superior do Trabalho (TST), o pioneiro na iniciativa, mas ainda está em fase inicial em esferas como criminal e cível.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, o maior do país e onde tramitam 20 milhões de processos, estuda adotar o sistema. “Precisamos pensar em produtividade”, disse o novo presidente da Corte, José Renato Nalini, que tomou posse neste ano.

A portaria mais recente foi publicada no dia 4 de fevereiro pelo desembargador Fausto Martin De Sanctis, autorizando o teletrabalho em seu gabinete no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região. A adesão é facultativa. Quatro dos 17 funcionários começaram a trabalhar de casa inicialmente. “E super felizes”, afirma.

Segundo De Sanctis, são servidores que chegavam a levar pelo menos duas horas dos extremos da capital paulista até o tribunal, na Avenida Paulista. “São Paulo é uma cidade que não tem mobilidade. Então, é uma perda de tempo total em todos os sentidos. Minha esperança é experimental, mas já convicto. São Paulo está exigindo isso. O CNJ [Conselho Nacional de Justiça] e o CJF [Conselho da Justiça Federal] estão exigindo produção do juiz. Já está todo mundo no limite.”

A meta do gabinete, cuja principal demanda é relativa ao INSS, é aumentar a produtividade em 15%. Nas primeiras duas semanas, o aumento foi de 20%. “Se isso for possível atingir, já valeu muito a pena. São mil processos por ano, 500 novos por mês. E é muito triste um processo do INSS ficar parado, que socialmente é importantíssimo e tem uma natureza alimentar, pessoal, familiar. A Justiça tem que criar meios”, afirma o desembargador.

Tecnologia x produtividade
O “home office” é facilitado pelo processo eletrônico, que permite aos servidores o acesso à distância às demandas do tribunal. Um dos sistemas adotados é o PJe, lançado em 2011 pelo CNJ. Essa tecnologia agiliza as decisões, segundo quem a utiliza, mas não está instalada em todos os tribunais, incluindo o gabinete de De Sanctis, o que torna o teletrabalho uma tarefa “braçal”.

Segundo o CNJ, o PJe chega atualmente a nove Tribunais de Justiça (TJ); 1 TRF e 27 Tribunais Regionais de Trabalho (TRT).

Para trabalhar de casa, a técnica judiciária Roberta Cristina Ligori, 35, vai até o TRF-3 a cada duas semanas e leva para casa, no bairro do Limão, uma mala de viagem grande, cheia de processos. “Fui lá ontem, trouxe 40”, conta ela, que começou a nova rotina no dia 5 de fevereiro.

O desembargador Fausto Martin De Sanctis
instalou o ‘home office’ em seu gabinete no TRF-3,
em São Paulo (Foto: Rosanne D’Agostino/G1)

São Paulo é uma cidade que não tem mobilidade. Então é uma perda de tempo total em todos os sentidos. Minha esperança é experimental, mas já convicto. São Paulo está exigindo isso. E CNJ [Conselho Nacional de Justiça] e CJF [Conselho da Justiça Federal] estão exigindo produção do juiz. Já está todo mundo no limite”

Fausto Martin De Sanctis, desembargador federal do TRF-3, em São Paulo

O técnico judiciário é um servidor público que, nos tribunais, auxilia juízes e desembargadores a tomar suas decisões, fazendo pesquisas de legislação, jurisprudência, entre outros.

“O ideal seria que o processo só fosse eletrônico e ela pudesse acessar. Por enquanto, tem que levar fisicamente. É uma preocupação constante”, diz De Sanctis.

Servidora há 11 anos, Roberta trabalha há três no gabinete e, apesar da maratona, aprova a mudança. “Eu já estava fazendo um horário diferenciado para evitar um pouco o trânsito. Eram dois ônibus, ou um ônibus e metrô. Mesmo assim, dava uma hora, uma hora e quinze. Moro com meu marido. Ele também gostou. Dá para ajeitar a casa, ler um livro, ver filme. E a produção aumenta. No trabalho tem conversa e te distrai mais. Até sinto falta dos colegas, mas uma vez por semana vou lá”, afirma.

“Acho que ajuda não só os servidores, mas em tudo. Se todo tribunal fizer isso, pode ter uma economia, até se contratar mais funcionários para o mesmo espaço, agilizar mais os processos, que vão ter uma resposta mais rápida. E o trânsito também melhora. Mesmo quem vai de carro, é menos carro na rua, menos estacionamento lotado”, avalia Roberta.

Ajuda da tecnologia
O teletrabalho também é adotado no TRF-4, que atende Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul. O número de funcionários à distância é maior – 18 ao todo –, já que o sistema está informatizado.

Com a quase ausência de papel, uma servidora prestou serviço de Madri, na Espanha, e agora a técnica judiciária Simone Dalla-Bona, 32, trabalha de Los Angeles para a sede em Porto Alegre.

Ela conta que seu caso é excepcional, fruto de um pedido depois que o marido dentista conseguiu uma bolsa de dois anos em uma universidade da Califórnia. “Ou eu teria direito a uma licença não remunerada, e o tribunal ficaria com uma funcionária a menos, ou eu continuava trabalhando daqui”, afirma.

Simone Dalla-Bona, 32, trabalha de Los Angeles para o TRF-4 em Porto Alegre. Com o processo eletrônico, tudo é resolvido pela internet, sem pilhas de processos (Foto: Jean Paulo Lasmar/Arquivo Pessoal)

Simone trabalha sozinha em casa e, com a ajuda do processo eletrônico, pesquisa decisões, acha propostas para resolver os recursos e ajuda a desembargadora do gabinete onde está lotada, sempre com uma meta diária a ser cumprida. Nada de papel. “Isso só é possível porque está tudo informatizado. Fora toda a agilidade, espaço físico economizado do tribunal”, diz.

“A única desvantagem é não ter a convivência diária. E no TRF o ambiente de trabalho é muito bom. Mas tenho vários colegas que não aceitariam. Porque têm filhos, empregada. Se eu voltar, e tiver a possibilidade, vou continuar de casa. Eu morava longe, chegava a demorar duas horas por dia no trânsito. Acho maravilhoso, muito mais produtivo, tanto para mim quanto para o tribunal”, afirma a servidora.

O QUE DIZ A CLT SOBRE O TELETRABALHO

“Art. 6º* – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

*Alterado pela Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011

Eduardo Weber, diretor de recursos humanos do TRF-4, afirma que a resolução do teletrabalho no tribunal é de maio de 2013. “Olhamos a experiência do TST, Receita Federal, Tribunal de Contas e fizemos uma análise dos pontos negativos e positivos. É um instrumento da modernidade, com alguns riscos associados, como de isolamento social. Depende do perfil de pessoa”, explica.

Em razão dos riscos psicológicos, em regra, os servidores não podem estar a mais de 80 km do trabalho, a não ser com uma justificativa previamente analisada. “A pessoa não pode perder o vínculo com seus colegas, com a administração”, afirma Weber.

O diretor reforça que o teletrabalho só é permitido em setores em que se pode medir o desempenho. “Quem faz atendimento pessoal, por exemplo, tem que comparecer.”

No TST, 27 dos 2.498 servidores ativos trabalham de casa. Assim como nos TRFs, a participação é facultativa e restrita às atribuições em que seja possível mensurar objetivamente o desempenho.

O TST afirma que os teletrabalhadores produzem, em média, 20% a mais do que os que atuam presencialmente. “Ademais, o teletrabalho representa um ganho substancial em qualidade de vida.”

Juízes online
A tecnologia também virou ferramenta de juízes para economizar tempo e dinheiro. Em Patrocínio Paulista (SP), o juiz Fernando da Fonseca Gajardoni despacha com advogados por Skype, um programa que permite uma chamada de vídeo em tempo real pela internet. Assim, os defensores não precisam se deslocar até 400 km de comarcas vizinhas.

Skype é o software mais comum para a realização
de chamadas via internet e virou ferramenta de
juízes para falar com advogados (Foto: Divulgação)

“Como tem muitos advogados de Franca, Ribeirão Preto e São Paulo, desde janeiro deste ano eu adotei. Eu uso Skype na minha vida pessoal e acho o máximo. Eu assistia àqueles filmes em que o personagem falava com outro numa tela e achava que isso nunca ia acontecer”, conta o juiz. “O advogado economiza esse tempo para cuidar de outros processos. Mas, se ele quiser pessoalmente, também pode vir.”

O advogado economiza esse tempo para cuidar de outros processos. Mas se ele quiser pessoalmente, também pode vir”

Fernando da Fonseca Gajardoni, juiz de Patrocínio Paulista (SP), que usa o Skype

Gajardoni, que se diz “entusiasta” da tecnologia, afirma que o processo eletrônico tem facilitado a vida dos juízes. “Até a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Nancy Andrighi, usa o Skype para falar com advogados.”

Sobre críticas, o magistrado diz que “ruim, ninguém achou, mas bom, um monte de gente”.

“Eu sonho o dia em que eu vou estar na praia com o pé na areia trabalhando. Ou numa noite estar com insônia e pensar: quer saber, vou trabalhar. Para evoluir ainda mais nessa questão da tecnologia, é com o tempo. Se gasta demais e se gasta mal. Ainda há uma certa resistência natural dos operadores, de juízes e advogados mais antigos. Mas a tecnologia só traz vantagem”, afirma.

Sistema falho e sobrecarga
Para Luiz Fernando Martins Castro, presidente da Comissão Especial de Informática da seccional de São Paulo da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), “o teletrabalho funciona muito bem para empregados que trabalham por produtividade, o que não é o caso do Judiciário, onde não há meritocracia”. “O que preocupa os advogados é que existe uma cultura de desestímulo no ambiente forense. Vai ser em casa que ele vai produzir mais?”, questiona.

Segundo Castro, advogados também têm enfrentado diversos problemas com o processo eletrônico que, em São Paulo, é o e-SAJ, sistema diferente do que o CNJ oferece. “Essa multiplicidade de sistemas é um problema para o advogado. E fala-se muito em prazos, mas os juízes vão ler melhor? O grande paradoxo que fica é entre o interesse deles, de julgar um monte de coisa rápido, e o do meu cliente, de que o caso dele seja julgado com atenção e cuidado”, afirma.

O que preocupa os advogados é que existe uma cultura de desestímulo no ambiente forense. Vai ser em casa que ele vai produzir mais?”

Luiz Fernando Martins Castro, presidente da Comissão Especial de Informática da OAB-SP

Na opinião do advogado, “a reflexão é curta, o planejamento é baixíssimo e é tudo feito na emergência”. “Deveríamos aproveitar essa discussão do novo Código de Processo Civil e pensar num novo rito, o rito eletrônico, que parte do pressuposto que a gente vai trabalhar no computador. Agora, o que se faz hoje é transportar o papel para a tela. A OAB apoia o processo eletrônico, mas desde que ele seja feito para melhorar.”

Já para a Fenajufe (Federação Nacional dos Trabalhadores do Judiciário Federal e Ministério Público da União), que representa 30 sindicatos da categoria em 23 estados do país, a tecnologia vem sendo usada para sobrecarregar os servidores, dentro e fora dos tribunais.

“Tem havido um crescimento exponencial de produtividade. Agora, essa produtividade tem um limite, e o limite é a saúde e o bem estar dos servidores e magistrados, que já estão sendo penalizados por essas metas, impostas de cima para baixo pelo CNJ”, afirma Adilson Rodrigues, coordenador-geral da Fenajufe.

Para o dirigente, o trabalho em casa acarreta uma série de problemáticas que acabam sendo delegadas ao servidor público. “Ele tem que se virar para ter internet. Do contrário, vai haver um acúmulo do trabalho. Por enquanto, estamos vivendo a fase do canto da sereia. É tudo muito novo ainda. Muitos elogios. Mas precisamos ver em longo prazo”, afirma.

Tem havido um crescimento exponencial de produtividade. Agora, essa produtividade tem um limite, e o limite é a saúde e o bem estar dos servidores e magistrados, que já estão sendo penalizados por essas metas, impostas de cima para baixo pelo CNJ”

Adilson Rodrigues, coordenador-geral da Fenajufe

Rodrigues cita pesquisa do sindicato que aponta problemas relacionados ao uso da tecnologia, como LER (lesão por esforço repetitivo), dor nas costas, ardência nos olhos, que já atingem mais da metade do funcionalismo federal. “O que nós estamos pedindo é um aperfeiçoamento do sistema. Um maior planejamento do trabalho, maior clareza na definição das metas. E as condições necessárias, porque o servidor está tendo que assumir todos os custos e inclusive o suporte para reparos.”

Ainda segundo Rodrigues, o problema não é a tecnologia, mas a falta de planejamento, como a contratação de mais servidores e treinamento. “Até mesmo o processo eletrônico apresenta problemas. Em várias comarcas teve queda de energia por excesso nos computadores. Nós dialogamos com as novas ferramentas. O que nós queremos é um melhor planejamento no uso”, conclui.

Em nota, o CNJ afirma que, em relação à Justiça Federal, vem realizando diversas reuniões com o CJF e representantes dos TRFs para planejar a implantação do PJe de forma gradual nesse segmento de Justiça. “É interesse do CNJ que diferentes segmentos ligados à Justiça contribuam para a implantação e melhor funcionamento do PJe. Nesse sentido, o conselho informa que está aberto a receber as contribuições da Fenajufe quanto à implantação do Sistema PJe”, diz.

Para o membro da OAB-SP, também é necessário planejamento. “Falta uma visão. Eu aplaudo e respeito muito essa iniciativa, mas acho que eles [juízes] vivem num mundo que é diferente do mundo real”, afirma Martins Castro.

“Toda mudança tem resistência, porque o que sai do padrão, às vezes dá trabalho também. Mas já apareceu gente querendo trabalhar aqui no meu gabinete e até querendo adotar a ideia”, afirma o desembargador De Sanctis. Ele, no entanto, afirma que prefere trabalhar no tribunal. “Eu prefiro estar aqui, porque eu gosto dessa bagunça”, brinca.

Levar droga para parente preso é tráfico?

Guilherme Nucci diz que sim. Leia aqui

Quem leva entorpecentes para presidiários pratica tráfico de drogas? Sim!

05/03/2014 por Guilherme de Souza Nucci

O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, que configura o tráfico ilícito de drogas, constitui-se de um tipo misto alternativo, contendo dezoito verbos nucleares, cuja prática pode dar-se isolada ou cumulativamente. A simples conduta de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização legal, para qualquer finalidade, exceto uso próprio, é tráfico ilícito de drogas. A diferença entre os tipos penais do art. 28 (consumo próprio) e do art. 33 (tráfico de entorpecentes) concentra-se, justamente, no fim específico do agente. A primeira figura – art. 28 – possui tal objetivo:para consumo pessoal, enquanto a segunda – art. 33 – não a prevê.

 

Em nossos comentários à Lei 11.343/2006, constantes do livro Leis penais e processuais penais comentadas, temos defendido a impropriedade dessa situação, pois, na prática, o consumidor da droga fica com o ônus da prova, sob pena de ser deslocado para a figura do tráfico. Noutros termos, se a pessoa, surpreendida com entorpecente, não conseguir demonstrar o fim específico (consumo próprio) termina respondendo por crime muito mais grave. A incongruência é impor o ônus da prova ao acusado, o que contraria totalmente o estado de inocência, constitucionalmente previsto.

 

Entretanto, afora essa ilogicidade, quando se trata de levar drogas para presos, seja quem for, parece-nos, indiscutivelmente, tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, inclusive com a causa de aumento do art. 40, III, da mesma Lei. O agente transportador de drogas para o interior de presídio, mesmo que seja para o consumo de quem ali está detido, está em atividade típica de traficante. Afinal, ele mesmo, carregador da droga, não a consome, afastando-se do art. 28.

 

Sob outro aspecto, o agente transportador do entorpecente para presidiários pode, sem dúvida alguma, fomentar o tráfico interno no estabelecimento penal. Nada impede que um preso – receptor da droga – venda a outro e assim por diante. É evidente tráfico ilícito de entorpecentes.

 

Note-se, mais uma vez, que a finalidade específica de quem leva a droga para presos é entregar a consumo de terceiro, jamais se podendo encaixar na figura típica do art. 28.

 

Existem, por certo, alguns aspectos peculiares a considerar, concernentes ao cenário do transporte de drogas para presos. Em nossa atividade jurisdicional, já nos deparamos com alguns casos especiais, envolvendo pessoas ameaçadas por presos para que lhes entregue a droga no presídio, sob pena de sofrer alguma represália grave. Há presos que não tem o menor pudor de ameaçar sua própria esposa ou companheira, para que lhe leve entorpecente, voltando a causação do mal aos filhos ou aos enteados. Outros, ainda, são devedores de traficantes, que atuam no interior do presídio, motivo pelo qual suplicam a seus parentes que sirvam de mulas, carregando drogas para quem está detido, a fim de saldarem dívidas contraídas, sob pena de sofrerem as consequências. Terceiros pedem a pessoas próximas que levem drogas para sustentar seu próprio vício. Há, ainda, os que levam pouquíssima droga para o preso, podendo-se discutir se poderia ser configurada a insignificância.

 

Por hipóteses, pode-se dividir o quadro da seguinte forma: a) os que atuam deliberadamente, visando a levar drogas aos presos, com o fito de fomentar o tráfico no estabelecimento ou sustentar o vício de quem está detido; b) há quem leve a droga sob ameaça, com medo de sofrer represália em relação à sua pessoa ou de ente querido; c) existe o transportador de droga porque o próprio preso (seu ente querido) está ameaçado; d) o que transporta ínfima quantidade de entorpecente.

 

A análise seria a seguinte: a) deve ser condenado por tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da mesma Lei; b) é viável a aplicação da excludente de culpabilidade, denominadainexigibilidade de conduta diversa, que consiste em não possuir outra alternativa a seguir o agente senão o descumprimento da norma jurídica proibitiva. Há que se provar a ocorrência fática de ameaça real, grave e consistente contra direito próprio ou de terceiro, não existindo outra hipótese a não ser carregar a droga para o presídio. Não basta alegar ter agido sob ameaça, sem provar, nos autos, a sua veracidade. Enfim, provando o fato, pode haver absolvição, por exclusão da culpabilidade; não demonstrando, condena-se por tráfico ilícito de drogas, com a causa de aumento; c) eventualmente, pode-se também argumentar com a inexigibilidade de conduta diversa. O mesmo quadro se desenha, ou seja, deve ser produzida prova de que o destinatário da droga encontra-se, de fato, ameaçado com gravidade, podendo até ser morto caso o entorpecente não lhe seja entregue. Emergindo a prova, absolve-se; falhando, condena-se por tráfico ilícito de drogas. Em qualquer situação, deve-se ponderar o princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo); se houver fundada dúvida acerca da ameaça, torna-se ideal absolver do que condenar; d) somos partidários da tese da insignificância para qualquer caso, inclusive para tráfico ilícito de drogas. Se alguém carrega um grama de maconha para o presídio, pode-se considerar conduta atípica, dependendo do caso concreto e dos requisitos pessoais do agente.

 

Vislumbramos, muitas vezes, em casos concretos, a prisão, por tráfico ilícito de drogas, de mães, avós, esposas, companheiras ou namoradas, que carregam nos lugares mais inusitados (exemplo disso foi o caso da maconha escondida na fralda do bebê, que fora visitar o pai) o entorpecente destinado ao preso. Não deixa de ser triste e lamentável prender e condenar aquela senhora, cuja atitude diz respeito, exclusivamente, ao seu filho, que lhe exigiu a droga. Mas as mulheres em geral, que apoiam seus filhos, netos, maridos, companheiros e namorados presos, levando droga para o presídio, estão em pleno exercício do tráfico ilícito de entorpecentes. Inexiste imunidade criminal para essas pessoas – nem pela idade, nem pela primariedade, nem mesmo pelo grau de afetividade.

 

Aliás, atitude correta seria desestimular o uso de drogas e também o comércio de quem está preso; ao contrário, transportando entorpecente para o estabelecimento penitenciário essas pessoas somente agravam a situação carcerária.

 

Não se pode negar que a maioria dos transportadores de drogas para presos é constituída de mulheres, ligadas emocionalmente aos seus entes queridos. Cuida-se de uma situação social expressiva, quando se vislumbra a fidelidade do amor materno ou feminino, em contraposição aos homens, que esquecem seus parentes, esposas ou parentes mulheres nos presídios, sem nem mesmo visitá-las, quanto mais levando-lhes drogas. Apesar dessa quase subordinaçãode mulheres aos presos que lhes são queridos, inexiste fundamento jurídico para olvidar a prática de tráfico ilícito de drogas quando levam entorpecente para o estabelecimento penitenciário.

 

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Eu digo que não:

CAPA MARÇO 2014

Quem leva entorpecentes para presidiários pratica tráfico de drogas? Não!

05/03/2014 por Alexandre Morais da Rosa

A denominada Guerra ao Tráfico perdeu a batalha. Surgiu em momento histórico em que se construiu a figura do traficante como o grande malvado da democracia. Continua sendo um retumbante fracasso e alguns, mais desavisados, acham que as penas são pequenas. A pergunta formulada, entretanto, precisa de um olhar diferenciado, a partir de quem pratica a conduta.

 

Imagine, caro leitor, que um amigo, irmão, filho, parente, enfim, está preso. É sabido que dentro dos estabelecimentos penais as moedas de troca – das quais muitas vezes o preso depende para sobreviver – são cigarros, favores sexuais, proteção, telefone celular e drogas. Para pensarmos a questão desde o ponto de vista do agente que se arrisca a adentrar com drogas, ou seja, sabe que passará por uma revista e poderá ser preso, não podemos estar sentados no ar condicionado e em cadeiras confortáveis. A conduta deve ser avaliada em primeiro plano, sob a perspectiva do agente que recebe o pedido de quem está dentro do Sistema e precisa, a cada dia, lutar por sua sobrevivência. Então, longe de uma escolha racional, a questão passa pela – possível – coação moral irresistível.

 

Nesse contexto, o que parece apenas mais uma modalidade de tráfico (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06), quem sabe pode ser o sintoma de uma má avaliação por parte de quem é incapaz de vislumbrar as peculiaridades que circundam a conduta. Isto é: no fundo, muitos destes agentes – na maioria mulheres – não possuem escolha. Misturando cinismo com ingenuidade, diz-se que se eram ameaçados ou constrangidos não deveriam mais realizar visitas. Não é tão simples assim.

 

O Des. Moacyr de Moraes Lima Filho (TJSC, Ap.Crim. 2008.067407-4) enfrentou a questão com a perspectiva ampliada. Não se trata de sujeito que visa a obtenção de lucro por meio da destinação da droga à venda e, assim, busca levar consigo o material ilícito para esta finalidade. Muito pelo contrário. Assentou o magistrado que a avaliação do dolo do agente passa pela capacidade de resistir à ameaça de dano grave, atual e injusto, quase pressuposta, nesses casos. E é justamente na análise da inexigibilidade do comportamento diverso que a questão deve ser enfocada, porquanto somente no caso específico é que deverá ser avaliada a gravidade da coação e de sua “resistibilidade”, mitigada, por evidente, quando se possui parentes/amigos presos. Paulo Queiroz sublinha que se deve analisar a “natureza e a importância dos interesses em jogo, conforme o princípio da proporcionalidade, bem assim a capacidade de resistência do coagido, em especial sua sensibilidade.” Logo, a leitura descompromissada com a realidade pode ser a justificação de tantos parentes/amigos, especialmente mulheres (vide Thais Zanetti de Mello e Marli Modesti), estarem presas por este fundamento. A pergunta que deveria ser feita é: você acredita, mesmo, que se trata de conduta caracterizadora do tipo penal de tráfico?

 

Não se pode insistir na simples análise do dolo da conduta, desconsiderando-se o meio e as condições em que o agente e seu parente/amigo (receptador da droga) encontram-se inseridos. Afirmar que poderia ter agido de modo diverso é simples e alienado. É preciso salientar que não se trata de excluir toda e qualquer responsabilidade do agente que procura inserir droga em estabelecimentos penais. O que se pretende é a superação da noção meramente objetiva e que analisa a conduta pelos olhos de um observador alienado das contingências do momento, com salários em dia e cujo parente/amigo não se encontra preso, muitos menos ameaçado, substituindo-a pela adoção de uma ótica a partir daquele que, de regra, mora em condições degradantes, sob pressão de controladores do local (líderes do tráficos, milicianos, etc.). Há uma corresponsabilidade estatal por essas condições, a qual não se pode tangenciar, já que a Lei de Drogas exige tratamento ao que está preso, embora seja uma promessa não cumprida (art. 26 da Lei. 11.343/06). No mundo da vida a coisa é muito mais violenta e a integridade de um parente/amigo, muitas vezes, depende da decisão de se arriscar. Por certo que a conduta é reprovável moralmente, mas do ponto de vista normativo, de fato, há preenchimento das condições materiais do tipo? A resposta é não.

 

Ainda que desconsiderada a coação moral irresistível, salta aos olhos que, não raro, há equívoco na tipificação de conduta do agente que tenta inserir drogas no interior de estabelecimentos prisionais (ver TJRS – Ap.Crim. 70053032876, e TJSC – Ap.Crim. 2013.046392-7). Isso porque o crime de tráfico ilícito de droga pressupõe a existência de finalidade comercial, de modo que os fatos melhor se subsumiriam ao crime do § 2º do art. 33 (induzir, instigar ouauxiliar alguém ao uso indevido de droga), cuja pena de detenção de um a cinco anos estabelecida é, se não justa, ao menos mais próxima de atender o princípio da proporcionalidade, uma vez que torna possível a proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal). Veja-se que a solução é acertada do ponto de vista técnico, eis que a assistência material (transporte para o interior de estabelecimento prisional) para que terceiro faça uso de substância ilícita corresponde ao verbo “auxiliar” contido no § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. (TJSC, Ap.Crim. 2011.006944-8).

 

De sorte que quando se demonstrar que o agente efetivamente adentrou no estabelecimento com a droga para entregar ao seu parente/amigo, com destinação comercial, ainda que tendo, em tese, cometido a conduta típica, pode ser absolvido, sob o amparo do art. 386, VI, do CPP, dado que configurada a “coação moral irresistível”, prevista no art. 22 do CP, apurando-se, ainda, a configuração do § 2º do art. 33 da Lei n. 11.343/0. Repensar o que se faz mecanicamente não é fácil, como também não é fácil dizer não quando se está ameaçado. O mais simples é condenar, aumentando o contingente de varejistas que lotam as penitenciárias desse imenso país. Traficante de verdade são muito poucos. A guerra das drogas é uma fraude que embala os sonhos de ingênuos ou iludidos. Não há terceira opção.

CNJ e Processo Digital

Publicação: 1

Data de Publicação: 28/02/2014        No TRIBUNAL: Diário

Jornal: Tribunais Superiores

Tribunal: PRESIDÊNCIA (CNJ)

Vara: Secretaria Geral. Secretaria Processual

Seção: DJ Seção Única

Página: 00109

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO 0005139-06.2013.2.00.0000 Requerente: Associacao Cearense do Ministerio Publico – ACMP Interessado: Eulerio Soares Cavalcante Junior Requerido: Tribunal de Justica do Estado do Ceara PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. PROCESSO ELETRONICO. SISTEMA DE AUTOMACAO DA JUSTICA. IMPLANTACAO PARCIAL. ARQUIVOS DE AUDIO E VIDEO. PUBLICIDADE PRECARIA. NECESSIDADE REGULARIZACAO. 1. O questionamento posto na inicial envolve a nao disponibilizacao de arquivos processuais digitais de audio e video, colhidos na instrucao processual a titulo de prova oral, quando da consulta on-line de autos geridos eletronicamente. 2. A Lei n.º 11.419/2006 passou a estabelecer preferencial parametro para transmissao (envio e recebimento) dos documentos digitais, dando enfase a necessidade de utilizacao da rede mundial de computadores. O principio constitucional da eficiencia impoe a Administracao Publica a melhor gerencia dos recursos disponiveis, com o objetivo na optimizacao dos resultados quando da realizacao do servico publico. 3. Necessidade de aprimoramento para garantia da publicidade. Compatibilidade com a Resolucao CNJ n.º 185/2013. 4. Procedencia. RELATORIO Cuida-se de Procedimento de Controle Administrativo proposto pela Associacao Cearense do Ministerio Publico – ACMP, ente associativo que representa os Membros do Ministerio Publico do Estado do Ceara, em desfavor do Tribunal de Justica do Estado do Ceara, no qual solicita, inclusive em sede de liminar, regularizacao do acesso ao Sistema de Automacao da Justica – SAJ, com disponibilizacao dos arquivos digitais de audio e video. Sustenta que, com a implantacao gradual do SAJ em varias comarcas do Estado do Ceara, os atos processuais passaram a ser realizados por meio desse sistema eletronico, que tem o objetivo de facilitar o acesso ao Poder Judiciario, dando transparencia e agilidade na tramitacao dos processos. Contudo, na pratica, aduz que o sistema vem gerando uma serie de problemas para o conhecimento dos documentos processuais. Relata que o SAJ impede que o Ministerio Publico, os advogados e os defensores tenham acesso ao conteudo integral do processo. Particularmente nas varas criminais e de familia, os promotores nao conseguem visualizar o conteudo das instrucoes processuais gravadas em midia de som e imagem quando das audiencias. O sistema apenas disponibiliza imagens em formato PDF, como pode ser observado, a titulo de exemplo, no Proc. n.º 0176967-35.2012.8.06.0001. Afirma que apesar do sistema noticiar a existencia de midias contendo os depoimentos orais, tal circunstancia efetivamente nao ocorre, sendo vedado o acesso as provas orais, o que inviabiliza a atuacao ministerial como dominus litis e fiscal da lei. Informa, por fim, que o MP tambem nao dispoe de ferramenta para conhecer a quantidade de processos em tramitacao nas varas. Diante dos fatos acima narrados, a Associacao requerente solicita, inclusive em sede de liminar, providencias para o pleno e total acesso ao conteudo do processo, com especial disponibilizacao dos arquivos digitais de audio e video pela rede mundial de computadores. Em sua manifestacao de defesa (INF13), o TJCE noticia, preliminarmente, a existencia do Mandado de Seguranca n.º 0030374-06.2013.2.00.0000, em tramite junto ao TJCE e que possui o mesmo objeto do presente PCA. No merito, informa que a implantacao do SAJ vem ocorrendo de forma parcial, ja comtemplando as Varas de Fazenda Publica, de Execucoes Fiscais, de Execucoes Penais e de Familia da Comarca de Fortaleza. Contudo, a implantacao ainda e parcial nas varas criminais. O Tribunal aduz que o sistema demanda constante desenvolvimento, em razao da existencia de dificuldades na sua operacao. Aponta, como exemplo, o problema no acesso, pelos usuarios externos (via internet), aos arquivos de audio e video (prova oral). Aduz que a dificuldade operacional, contudo, nao inviabiliza a atuacao de qualquer dos operadores do direito, pois os questionados arquivos digitais de audio e video sao fornecidos diretamente aos interessados em Secretaria (CD, DVD, pendrive, etc.), mediante simples solicitacao, postura identica aquela adotada para os processos fisicos. Esclarece, por fim, que o acesso pretendido, sem a seguranca necessaria da rede, colocaria em risco os dados do TJCE, bem como podera configurar quebra de contrato com a empresa gestora do sistema. Em nova manifestacao (REQAVU12), a Associacao requerente informa que protocolou junto ao TJCE pedido de desistencia do Mandado de Seguranca n.º 0030374-06.2013.2.00.0000. A liminar postulada na inicial foi indeferida nos termos da DEC14 (evento 21), especialmente porque o Tribunal informou que o problema de acesso `as midias estavam sendo solucionados com a entrega em CD,. DVD ou pen drive. Para tanto, em juizo sumario, foi considerada a ausencia dos requisitos autorizadores do pedido. Considerou-se que as alteracoes abruptas, sem a necessaria evolucao tecnica do sistema, com compatibilizacao dos arquivos para trafego na rede mundial de computadores, poderia ensejar inseguranca para o proprio sistema. Conforme consta na DEC15, identico requerimento formulado pelo Exmo. Procurador de Justica do Estado do Ceara, Dr. Eulerio Soares Cavalcante Junior, foi juntado aos presentes autos para analise conjunta (eventos 25 e 26), arquivando-se o feito de origem (PCA n.º 4878-41.2013). O Tribunal requerido renovou manifestacao nos autos (INF21) para informar que “Atento a necessidade de qualificar a forma de acesso, o TJCE, atraves da propria Secretaria de Tecnologia da Informacao (SETIN), desenvolve sistema de acesso controlado, com autenticacao, para viabilizar que tais arquivos possam ser disponibilizados atraves da Internet (ainda que fora do SAJ, se necessario for). Almeja-se testar referido sistema ate o final do corrente mes de outubro de 2013”. Informou, ainda, que o TJCE demandou da SOFTPLAN, empresa responsavel pela gestao do SAJ, aprimoramento do sistema disponivel, visando permitir o acesso aos arquivos de audio e video por parte de usuarios nao integrantes do Poder Judiciario cearense. Por fim, em atencao a solicitacao constante do DESP20, o Departamento de Monitoramento e Fiscalizacao do Sistema Carcerario do CNJ (DMF) apresentou parecer tecnico sobre o Sistema SAJ (INF23). Considerando a utilizacao do questionado sistema eletronico quando da realizacao do Mutirao Carcerario realizado no Estado do Ceara (Proc. CNJ n.º 2012.02.00.000124-5), o Juiz-Auxiliar da Presidencia do CNJ, Dr. Douglas de Melo Martins, representando o DMF, esclareceu: a) durante o mutirao carcerario, o TJCE concedeu acesso ao Ministerio Publico do Ceara, em carater excepcional, ao Sistema SAJ; b) quanto ao sistema E-SAJ, entende existir dissonancia com a eficiencia almejada pela Lei n.º 11.419/2006, pois o usuario externo encontra grande dificuldade na gestao dos processos, como tambem nao possui acesso aos arquivos digitais de audio e video referentes as provas orais colhidas nos autos, necessitando dirigir-se a Secretaria da Vara para tal fim; c) relata o Portal E-SAJ nao organiza os processos a disposicao do usuario externo, deixando de informar o acervo geral, os processos pendentes de manifestacao com prazo vigente, etc.; d) em razao dos obstaculos impostos a consecucao dos trabalhos, esclarece que o MP, a Defensoria Publica, a Procuradoria do Estado e propria OAB ficam refens da empresa gestora do sistema; e) por fim, considerando a necessidade de transparencia e do mais amplo acesso ao conteudo dos processos, informa que o Processo Judicial Eletronico (PJe) disponibiliza ao usuario externo um Portal com as adequacoes ora pleiteadas. Passo ao voto. VOTO Diante da noticiada desistencia do Mandado de Seguranca n.º 0030374-06.2013.2.00.0000, viavel a apreciacao da questao por este Conselho. No caso em apreco, o questionamento central posto na inicial envolve a nao disponibilizacao de arquivos processuais digitais de audio e video, colhidos na instrucao processual a titulo de prova oral (depoimento das partes, oitiva das testemunhas, etc.) quando da consulta online de autos geridos eletronicamente pelo Sistema de Automacao Judicial (SAJ). Conforme esclareceu o Tribunal requerido, o sistema eletronico referido ainda nao foi implantado em sua totalidade. Foram constatados problemas operacionais que dificultam alguns expedientes, em especial para os usuarios externos que utilizam o sistema por meio do portal E-SAJ (internet). Nao obstante, objetivando transpor tais dificuldades, o TJCE disponibiliza, quando solicitado nas secretarias das varas, todos os documentos existentes nos autos, inclusive os arquivos digitais de audio e video, com transferencia dos arquivos para CD, DVD ou pendrive. Ciente da falha operacional, o Requerido informou que vem desenvolvendo sistema para viabilizar a disponibilizacao on-line dos arquivos de audio e video. Como cedico, o Direito Processual brasileiro vem sofrendo constante evolucao. A nova sistematica (processo eletronico) vem tardiamente engajada na evolucao cultural e tecnologica vivenciada na sociedade moderna, na qual novas relacoes sao travadas, novos metodos de comunicacao sao estabelecidos, formas dinamicas de transmissao de dados e armazenamento de documentos sao criadas. Diante de tal avanco tecnologico, o Poder Judiciario vem enfrentando importante desafio que tem exigido o aprimoramento na sua forma de funcionamento. Essa tendencia e firmada no proprio bojo da Constituicao Federal de 1988, cujo rol normativo dos direitos e garantias fundamentais passou a contar com uma quantidade nunca antes prevista de dispositivos de natureza instrumental. Mais particularmente com a publicacao da Emenda Constitucional n.º 45/2004, o legislador constituinte derivado passou a estabelecer o direito publico subjetivo a celeridade processual no rol dos direitos e garantias fundamentais (principio da eficiencia – art. 5º, inciso LXXVIII, da CF), importante marco que serve de fomento ao Poder Judiciario para a utilizacao de metodos modernos e eficientes disponiveis no mundo globalizado, em especial com o uso da tecnologia disponivel. Por muito tempo o sistema processual brasileiro encontrava-se afeicoado apenas ao uso do papel, apontando em termo todos os depoimentos prestados pelas partes e testemunhas. Ocorre que, com o advento da Lei n.º 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispoe sobre a informatizacao do processo judicial, o Poder Judiciario passou a trilhar moderno caminho que tem como paradigma base digital/eletronica. Dita “evolucao” e insercao na era digital, demandou o aprimoramento da propria Lei n.º 9.800/99, que permite a utilizacao de sistema de transmissao de dados (via fac-simile) para a pratica de atos processuais. Assim, a Lei do Processo Eletronico, que vige no nosso ordenamento juridico desde 2006, passou a prever o armazenamento e o trafego de documentos e arquivos digitais por meio da rede mundial de computadores (art. 1º, § 2 º), com o objetivo de tornar celere a comunicacao de atos e a transmissao de pecas processuais. Passou a estabelecer permissivo amplo para a producao e o armazenamento de documentos de modo integralmente digital, modificando dispositivo do Codigo de Processo Civil. Cite-se: Art. 169. § 2º Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletronico, os atos processuais praticados na presenca do juiz poderao ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletronico inviolavel , na forma da lei, mediante registro em termo que sera assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivao ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. (Incluido pela Lei nº 11.419, de 2006). (grifei) Com esse pensamento, o artigo 8º da Lei n.º 11.419/2006 consolidou o chamado processo virtual, possibilitando o desenvolvimento de sistema eletronico para processamento de acoes judiciais, por meio de autos total ou parcialmente digitais, acessiveis por meio da Internet, com a devida certificacao digital para conferir validade e autenticidade do documento. Art. 8º Os orgaos do Poder Judiciario poderao desenvolver sistemas eletronicos de processamento de acoes judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. Paragrafo unico. Todos os atos processuais do processo eletronico serao assinados eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei. O citado dispositivo passou a estabelecer preferencial parametro para transmissao (envio e recebimento) dos documentos digitais, dando enfase a necessidade de utilizacao da rede mundial de computadores, particularmente quando do processo integralmente digital, como no presente caso. Tal sistematica tem como alicerce o principio constitucional da eficiencia, efetiva norma juridica autonoma com aptidao para aplicacao direta no ambito das relacoes juridicas humanas e que deve nortear a atuacao da administracao publica. Somada ao preceito da maxima efetividade da norma juridica, a Lei do Processo Eletronico adota clara preferencia pela utilizacao da rede mundial de computadores (internet) para a comunicacao online dos atos processuais, especialmente quando estes sao produzidos de forma digital em autos integralmente eletronicos. Cabe a lembranca de que o principio constitucional da eficiencia impoe a Administracao Publica a melhor gerencia dos recursos disponiveis, com o objetivo na optimizacao dos resultados quando da realizacao do servico publico. Sem apego a retorica, a eficiencia do servico publico, com adocao dos mecanismos tecnologicos disponiveis (internet), deve ser percebida como uma decorrencia da ideia de Justica. No dizer do professor lusitano Joao Carlos Goncalves Loureiro: ” um minimo de eficiencia e uma exigencia que integra a ideia de Justica “. [1] Assim, o processo judicial eletronico deve ser visto no aspecto global, enquadrado dentro da atual realidade tecnologica ja bastante acessivel ao cidadao e as instituicoes, pois, conforme muito bem colocado pelo Presidente do Conselho Nacional de Justica, Ministro Joaquim Barbosa, quando da abertura do VII Encontro Nacional do Judiciario, realizado recentemente na cidade de Belem/PA em 18 de novembro de 2013: “Planejar a Justica significa definir hoje qual o padrao de servico judiciario queremos entregar a sociedade brasileira no nosso atual angulo de visao: o Judiciario 2020”. Com essa visao, o Conselho Nacional de Justica editou a Resolucao n.º 185/2013, que institui o Sistema Processo Judicial Eletronico (PJe) como sistema de processamento de informacoes e pratica de atos processuais a ser utilizado por todos os Tribunais do pais. Em tal resolucao existe a referencia expressa de que os documentos assinados eletronicamente (arquivos de audio e video) integram os autos digitais (art. 25), de sorte que a consulta devera ser atendida pela rede mundial de computadores (art. 27). Nesse sentido, desprezar tao importante tecnologia nao parece ter sido o intuito do legislador ao estabelecer o principio da eficiencia como prumo para o Poder Judiciario moderno. No presente caso, o Tribunal requerido implantou o Sistema de Automacao Judicial (SAJ) em varias comarcas, cujos atos processuais respectivos passaram a ser integralmente eletronicos. Contudo, a disponibilizacao dos arquivos digitais de audio e video e precaria. Apesar de consultar o extrato processual e os documentos digitalizados, a parte interessada (Ministerio Publico e os procuradores), quando da consulta via Portal E-SAJ, nao consegue ter acesso a prova oral dos autos (arquivos de audio e video). Para tanto, precisam comparecer no balcao da Secretaria e solicitar a transferencia de tais documentos eletronicos para a midia pessoal (CD, DVD ou pendrive), caso o interessado disponha de tal instrumento. A solucao adotada, apesar de assemelhada a arcaica forma de disponibilizacao dos documentos processuais, quando observada pelo prisma da moderna concepcao do direito processual, transparece como medida nao integrativa da eficiencia almejada pela Lei n.º 11.419/2006. Em verdade, possui publicidade limitada diante da tecnologia disponivel, pois deixa de garantir a efetividade do principio do amplo acesso as informacoes, prejudicando especialmente a atuacao do Ministerio Publico como fiscal da lei, fato que coloca em duvida a propria eficiencia do dito “sistema proprietario”, dada a aparente limitacao dos recursos ofertados. A medida adotada pelo TJCE limita a garantia do amplo acesso a Justica, prejudicando a parte ou o procurador que, por circunstancias de fato ou momentaneas alheias a sua vontade, nao possuir a ferramenta adequada (pendrive ou midia digital) no momento da solicitacao dos arquivos. Restringe, igualmente, a propria utilizacao do processo eletronico, pois cria um sistema misto que pode prejudicar a necessaria manifestacao nos autos. Diante de fatos dessa natureza, o Conselho Nacional de Justica concluiu pela necessidade da progressiva uniformizacao e implantacao de um unico sistema eletronico para gerencia dos processos digitais, com utilizacao do chamado “software livre”, razao pela qual vem enveredando pela criacao, desenvolvimento e implantacao do sistema denominado Processo Judicial Eletronico (PJe). O anseio em comento resultou concretizado com a publicacao da Resolucao CNJ n.º 185/2013, cujo art. 44 preve hipoteses de “manutencoes corretivas e evolutivas” nos sistemas existentes, o que parece ser o caso dos autos. Assim, enquanto aplicado o sistema do Tribunal requerido (E-SAJ), permanece a obrigatoriedade da adocao de ferramenta minima necessaria para a devida publicidade do ato judicial produzido. Conforme informou o Juiz-Auxiliar da Presidencia do CNJ, Dr. Douglas de Melo Martins, no parecer apresentado junto a INF23, “a insurgencia procede em razao do Portal E-SAJ nao distribuir os processos a disposicao do usuario externo de acordo com o estagio em que se encontra… Da mesma forma, obsta o pleno e total acesso ao seu conteudo processual, em especial aos arquivos digitais de audio e video, e, por conseguinte, exige do usuario postura semelhante aquela adotada ao tempo em que o processo era fisico”. Em conclusao, posicionou-se pela necessidade de adequacao do sistema, com o fim de garantir transparencia e o mais amplo acesso ao conteudo do processo. Nesse sentido, JOSE CARLOS DE ARAUJO ALMEIDA FILHO, no artigo denominado “Principio da publicidade no processo frente a EC 45/2004 e o processo eletronico” (Publicacao: Revista de Processo. Sao Paulo, SP, v. 31, n. 142, p.89-105, dez./2006), disserta que: “Nos termos do artigo 8º podemos observar que os autos o Processo Eletronico podem ser processados inteiramente desta forma ou parcialmente. Isto quer dizer que implantamos um sistema “meio eletronico” para o Processo Eletronico. Ou o processo e eletronico ou nao e. A parcialidade nao atinge o desiderato pretendido e esta distante da pratica adotada pela maioria dos paises que se utilizam desde meio para o processamento de seus feitos.” (2010, p. 203) Em linha jurisprudencial semelhante, Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a informatizacao “… permite-lhes observar melhor os principios processuais da celeridade e economia na prestacao jurisdicional. No entanto, os beneficios alcancados pela utilizacao da informatica no Poder Judiciario nao pode desconsiderar o atendimento a determinadas exigencias processuais que, longe de configurarem formalismo excessivo, constituem verdadeiras garantias as partes…” (STF. Agravo de Instrumento n.º 593248 / SP – Sao Paulo. Relator Min. Sepulveda Pertence. Publicacao DJ 14/06/2006). Denota-se, assim, a necessidade de regularizacao do sistema processual eletronico adotado pelo Tribunal requerido para que, dispondo de elementos minimos necessarios (ou via alternativa), possa, nao so ao Ministerio Publico, ofertar aos jurisdicionados ferramentas adequadas para o exercicio dos principios que norteiam o devido processo legal, possibilitando a visualizacao online das provas orais (arquivos de video e audio) produzidas e/ou armazenadas digitalmente, as quais, inclusive, devem receber assinatura eletronica por parte do juiz, escrivao (chefe de secretaria), procuradores e advogados correspondentes. Nao obstante, conforme demonstrado quando do exame da liminar requerida, a pertinente medida corretiva, em razao da sua complexidade tecnica, pode demandar periodo de tempo para sua construcao e implantacao de forma segura, razao pela qual deve ser vislumbrada em prazo razoavel. Diante o exposto, conheco do presente procedimento para, no merito, julgar procedente a pretensao formulada na inicial, determinando ao Tribunal de Justica do Estado do Ceara que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, adote mecanismos necessarios para assegurar a visualizacao on-line, via rede mundial de computadores, ao conteudo das provas orais armazenadas em arquivos digitais de audio e video, com observancia das regras legais quanto ao sigilo processual. E como voto. Brasilia/DF, data infra. DEBORAH CIOCCI Conselheira